朱亚宁

摘要：对作为义务来源的探讨，经历了形式的作为义务论到实质的作为义务论的发展过程。形式的作为义务论不排除实质性的判断，实质的作为义务论也离不开形式上的框架指导，在我国传统理论采用的形式的作为义务论的基础上，宜引进和吸收德日的实质的作为义务论的合理成分，比如保证人说、排他的支配性领域说，使得作为义务来源的判断有章可循。

关键词：不真正不作为犯;作为义务;来源架构

在判断真正的不作为犯时，刑法分则条文明文规定了不作为的内容，因此通常情况下，只需对行为人进行事实上的判断即可。然而，在不真正不作为犯的场合，确定作为义务的来源，作为义务的范围有多大，法律都没有明确的规定。如何在不违反罪刑法定的基础上，对不真正不作为犯进行合理的解读，是目前司法实践中遇到的一大难题。本文旨在肯定形式的作为义务论的基础上，对实质的作为义务论中有助于作为义务来源判断的内容，如保证人说、排他的支配性领域说等进行探讨。

一、形式的作为义务论

（一）形式的作为义务论内容

关于作为义务的来源，传统的刑法理论采取形式的作为义务论。陈兴良在其刑法教科书中采取“四来源说”，即法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务、法律行为引起的义务、先行行为引起的义务。马克昌在其著作中增加了第五点，在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。形式说最大的问题在于只从作为义务的形式上对作为义务进行了列举，但是没有准确说明不纯正不作为犯作为义务存在的实质根据。仅仅从形式上进行判断，尤其是司法上如果对该种理论所列举的作为义务进行机械适用，而不探求形式作为义务之后的实质理论，可能会对不纯正不作为犯的范围产生错误的界定。尽管形式上的作为义务论存在着诸多缺陷，但有一点是极具存在价值的，即将这四种来源为作为义务的判断提供了第一步的框架指导，先大致归类，再进一步判断行为人是否具有作为义务，否则，作为义务来源的判断将会缺少一个框架的约束。

（二）形式的作为义务论的评价

张明楷教授指出，成立不真正不作为犯首先要判断作为义务，但是通说对作为义务只进行了形式上的探讨，这样既存在理论上的缺陷，也导致实践中对保证人范围的划分有时过宽，有时过窄。周光权教授认为，作为义务来源的形式的四分说，其问题在于除去法律明文规定的义务，其他义务只能产生民事上或者行政法上的约束效果，违反这些义务就处于保证人地位并承擔相应的刑事责任的观点，一方面有违我国罪刑法定的原则，另一方面将道德上的义务和刑事责任混为一谈。笔者认为，将作为义务的来源人为地划分成若干情况，一方面，上述四种来源虽然涵盖的方面已经相对全面，但并不能穷尽所有现实情况，现实情况也并不是和上述列举一一对应的，难免会有疏漏的地方;另一方面，先陈列出四种来源，用这范围较大的四种来源涵盖所出现的现实情况，扩大了不作为犯的处罚范围，有违罪刑法定原则和刑法谦抑性原则的要求。不仅如此，形式上的作为义务论并不着重从实质上判断是否存在作为义务，使得司法实践中作为义务的判断具有很大的模糊性，而这种缺乏规范性标准的操作将会带来司法擅断的风险。

二、实质的作为义务论

（一）实质的作为义务论的产生背景

在西方，自由主义盛行，自由主义对刑法领域的影响表现在对罪刑法定原则的愈加遵守。因此，如果行为人没有积极地进行某种行为，就不能进行刑事处罚。相应的，在具有实质的根据时，才能动用刑法规制一定的行为。19世纪初期已经开始了对不作为犯的研究，费尔巴哈提出形式的作为义务来源理论，此后，便掀起了对不作为犯研究的热潮。到20世纪中叶，纳粹主义盛行，国家主义的意识形态占据主流，在对不作为犯的研究上，转向了实质性地判断。

（二）实质的作为义务论的发展

纳格勒的保证人说。首次提出保证人说的是纳格勒，该学说核心是面临某种危险状态，保证人负有应该防止其发生的特别义务，保证人若有作为的可能性却不作为时，就能成为基于不作为的实行行为。比如儿童在游泳馆溺水身亡，父母、教练和其他在场的人员都有条件救助，但是无人施救致儿童溺水身亡，这样的结果应当归属于谁的不救助行为，从而构成刑法意义上的不作为的故意杀人。根据纳格勒的理论，有救助责任的是处于保证人地位而具有救助义务的人。处于保证人地位，从而具有作为义务，便促成了不真正不作为犯的构成，这种负有防止结果发生的特别义务的人称为即保证人。保证人这个概念并未出现在我国传统刑罚理论中，我国讨论的是作为义务的来源。其实二者有相通的地方，即具有作为义务的人就是保证人。若非要说不同，即二者的侧重点不同，“来源说”侧重形式的标准，“保证人说”侧重实质的标准。笔者认为，在处理相关案件时，第一步是确定谁是负有特定义务的人，即找出不作为义务的发生根据;第二步是判断保证人是否有能力履行，如果保证人没有能力履行该特定义务，那么就不构成不作为犯，作为可能性是必备的考量标准;第三步要结合内外部环境，判断是不是有结果回避的可能性，即保证人履行了该特定义务是不是就能阻止结果的发生。

日本对实质的作为义务论的发展。在西方开始由形式化的作为义务理论转向实质化的作为义务理论时，日本刑法学界也开始了实质化的思考。在第二次世界大战之后，帝国主义、国家主义在日本盛行，日本意识到了战争对罪刑法定原则造成了极大地破坏，因此，掀起了对践踏罪刑法定原则的反思。纳格勒保证人说便在这种环境下被介绍到日本，使得日本的实质化的作为义务论打开了一个全新的局面。日本刑法学界对作为义务来源的判断呼声较高的是排他性支配说，其中具有代表性的就是西田典之关于排他性支配说的见解。西田典之将排他性支配分为以下三种类型：第一种是行为人在事实上取得了排他性的支配地位，不以行为人的意志为转移，比如在路况不明的条件下，司机听从交警的指挥倒车而撞到他人;第二种是行为人因处于某种排他性的场合而取得了对因果流程的支配地位，比如在寒冷的冬夜，一个女婴被遗弃在自家的院子里，院子主人对自家院子这个封闭的场所处于支配地位。第三种是行为人处于需要某种作为的规范性要素，从而对结果的发生具有支配地位。西田典之对作为义务发生根据的排他性支配学说从等价性出发，探求认定不作为义务来源的实质化根据，并且极具创新的是，在实质化认定的基础上，将排他性支配划分了三种情况，使得进行实质的判断时限定出了判断的范围和方向。

三、形式的作为义务论与实质的作为义务论的糅合

（一）进行糅合的必要性分析

我国目前坚持传统的形式的作为义务论，为司法实践中不真正不作为犯的认定提供了形式上的判断标准，而具体如何判断，即需要实质的作为义务论发挥作用，即只有具备了上述实质的义务，才能认定为发生了刑法意义上的法益侵害，进而认定该行为符合不作为犯罪的构成要件。但是，这种范围是不明确的，需要辅之以形式上的标准。对作为义务进行实质的判断的内容和方法是在具体的生活和实践发生的案例中总结并提炼出来的，散落在刑法理论之中。这也反映出了在判断作为义务的来源时，没有明确的方向，只能一个一个套进已经总结出的类型中。这就使得作为义务来源的寻找陷入了被动性的泥沼之中。

（二）进行糅合的实际操作构想

不论是形式的作为义务论还是实质的作为义务论，都发挥着不可替代的作用，这两种理论学说一方面丰富了关于作为义务论的理论内容，另一方面为实践中此类案件的解决提供了不同的方向。面对实践中愈来愈复杂案件的增加，对每一个案例都需进行精准分析。在遇到此类案件时 ，要坚持一个原則和两个步骤。一个原则我们在形式的作为义务论的基础上，吸收实质的作为义务论的合理成分，对新旧理论进行糅合，推进其发展，使其更能解决司法实践中的新问题。两个步骤中的第一个步骤即不脱离四分说的范围，判断是否包含在四分说的射程之内，第二个步骤是判断行为人是否处于保证人地位，而保证人地位的判断结合行为人对特定场所是否产生了支配性的地位。对于这两个理论学说的把握要随着实践中需求的变化不断地进行改进和完善，只有这样，关于作为义务来源的理论才能更好地与刑法实践相结合，发挥其应有的作用。

四、结语

我国目前坚持传统的形式的作为义务论，为司法实践中不真正不作为犯的认定提供了形式上的判断标准，建立起了一种框架规范，但同时，形式的作为义务论关于如何认定作为义务的来源还是模式不清的，司法实践中，面对此类案件，欠缺作为义务的主体与内容的具体基准，容易导致处罚范围不明确，因此引入实质的作为义务论能解决判断标准不明的问题。再言之，形式的作为义务论并不排斥实质的判断，实质的判断正如陈兴良教授所言，才能进一步对作为义务进行实质判断，两者之间存在一种逻辑上的位阶关系。本文认为我们要做的不是赞成一种理论而否定另一种理论，要用辩证的眼光看待这两种理论。我们要将保证人学说、排他性支配领域说本土化，糅进我国目前的理论中，使得不真正不作为犯作为义务的判断既有形式上的规范，又有实质化的标准。

参考文献：

[1]张明楷.刑法学[M].法律出版社，2016.

[2]姚诗.先前行为保证人地位的理论根据[J].清华法学，2014.8.

[3]陈文涛.先前行为产生作为义务的根据及限定[J].刑法论丛，2017.4.

[4]姚诗.不真正不作为犯的边界载[J].法学研究，2018.4.