朱亚宁

摘要：对作为义务来源的探讨，经历了形式的作为义务论到实质的作为义务论的发展过程。形式的作为义务论不排除实质性的判断，实质的作为义务论也离不开形式上的框架指导，在我国传统理论采用的形式的作为义务论的基础上，宜引进和吸收德日的实质的作为义务论的合理成分，比如保证人说、排他的支配性领域说，使得作为义务来源的判断有章可循。

关键词：不真正不作为犯;作为义务;来源架构

在判断真正的不作为犯时，刑法分则条文明文规定了不作为的内容，因此通常情况下，只需对行为人进行事实上的判断即可。然而，在不真正不作为犯的场合，确定作为义务的来源，作为义务的范围有多大，法律都没有明确的规定。如何在不违反罪刑法定的基础上，对不真正不作为犯进行合理的解读，是目前司法实践中遇到的一大难题。本文旨在肯定形式的作为义务论的基础上，对实质的作为义务论中有助于作为义务来源判断的内容，如保证人说、排他的支配性领域说等进行探讨。

一、形式的作为义务论

（一）形式的作为义务论内容

关于作为义务的来源，传统的刑法理论采取形式的作为义务论。陈兴良在其刑法教科书中采取“四来源说”，即法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务、法律行为引起的义务、先行行为引起的义务。马克昌在其著作中增加了第五点，在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。……