【摘要】在市场经济的体制下，商品之间的竞争越发激烈。由于我国的市场经济体制还不完善、市场监管力度不够，使得不正当竞争行为不断涌现，而其中仿冒行为较为严重。本文主要针对反不正当竞争法对仿冒行为的规定进行研究，通过对比反不正当竞争法旧法第五条与新法第六条，对仿冒行为的认定进行解读，以便更好地认定仿冒行为。本文首先主要介绍仿冒行为的定义以及起源，其次主要通过反不正当竞争法的新旧法条对比对仿冒行为的认定进行解读并就现行规定的问题提出自己的建议。

【关键词】反不正当竞争法  反仿冒  规制

一、仿冒行为定义与起源

仿冒（passing off）是一种重要的不正当竞争行为，通常是指经营者擅自利用他人知名的商業标识，导致市场混淆的行为。禁止仿冒原则源于英美普通法上反假冒。反假冒第一次出现在Perry诉Truefitt案之中，Langdale法官在该案中对仿冒法的基本原则作了一段著名论述：“将自己的产品冒充他人产品出售的行为是被禁止的，行为人不可以借此行骗或者使用其他方式达到此目的。即不能够使用名称、符号、字母或者其他标记等任何方式使购买者相信正被出售的商品是其他人生产的。”随后，Diplock法官在Star Industrial Co Ltd诉Yap Kwee Kor案中更进一步阐明了反假冒的权利本质在并在此案中确立了假冒的五要件，后来这五要件被简化为三要件：①原告享有声誉;②被告进行虚假表示;③原告受到了损害或有损害之虞。

二、对比法条修改解读仿冒行为

（一）混淆的范围扩大：从“混淆+误认”到“误认为或存在特定联系”

新《反不正当竞争法》第六条将“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”规定为混淆行为的要件，替代旧法“造成和他人的知名商品相混淆、引人误认为是他人的商品”的表述。仅仅将混淆定义为误认为是他人的商品是不够的，误认为是他人的商品只是混淆中的一种，范围过小会导致经营者规避法律漏洞，不足以制止实践中大量的仿冒行为。而实践中已经有司法解释将混淆进行扩大解释。如《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条就将商品来源的误认扩大到了具有特定关系之中。并且售中的混淆不只有来源混淆，除此之外还有关联性混淆，关联性混淆是对混淆概念的扩展，它是指侵权商标的使用虽不会造成消费者无法区分两个商品的来源，但会误认为两产品的生产者可能存在某种特定联系，如商标许可、附属、赞助等。这是我国司法解释中规定的混淆行为，但是依旧法却不能制止这种关联性混淆。新法的表述降低了混淆可能性的判断标准，扩大了混淆可能性的范围，这就将混淆行为的范围予以扩大。旧法的混淆仅是使消费者误认为是他人的商品，这仅局限于商品的本身，但是新法增加了存在特定联系，这样就可以使混淆的范围扩大到赞助混淆与关联混淆，这样更能制止仿冒行为的发生。

（二）从知名商品到有一定影响的商品

新法用有“一定影响的商品”代替了“知名商品”。知名商品的认定在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条中有所规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”。”但是这样的规定过于笼统，各级法院掌握的标准也不一致，知名商标难以认定，并不能有效的指导实践中的具体问题。那有一定影响标准是否更易应用于实践操作呢？一些学者认为二者在实质上并无差别，但笔者有不同的见解。一定影响相较于知名，其在范围与内容上都会有差别。在范围上，司法解释对于知名商品的认定将其限于中国境内，但一定影响并不必及于全国范围，“一定”是“相当”之意，因此我们可以将一定影响限制在一定地域内，可以小到乡镇，也可以大到省，具体问题具体分析，这样的弹性理解更加有利于实践的运用。而在内容上，知名商品会使人们更加注意此商品是否有特定的荣誉，但一定影响则会使人们更加全面的从销售以及宣传时间、规模数量等多方面去考虑此商品是否有一定影响。所以从“知名”商品到“有一定影响”的商品的转变，笔者认为更易于实际操作，对具体案例更加具有指导意义，但是至于真正实践中有一定影响要如何认定，还需要我们进一步去探究。

（三）扩大了仿冒行为的范围

首先，在“商品名称、包装、装潢”之后加“等”字。这就将原本列举式的规定修改为开放式的例示性规定，这样可以更加扩大保护的范围，将更多的仿冒行为纳入规制范围，并且有助于适应以后新的仿冒行为的出现，增强了法的适用性。

其次，新增域名、网页名称、网站。随着新型技术的发展，人们的活动范围延伸到了虚拟空间，这就要求法律赶上时代的步伐，对新型的仿冒行为予以规制。本条列举了域名、网页名称、网站，并且在之后加上等字概括。目前实践中除了列举的这三项，其实还有更多有待保护的方面，如网店、微博号、微信公众号、应用程序、小程序等，本条可以将这些新兴的方式都概括进来，从而可以在实践中有效的制止仿冒行为。

再次，增加了足以误认条款。新法进一步增加了“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”，这就在现有基础上更加进一步扩大了保护范围，不仅进一步扩大了实际混淆的范围，更是加入了“足以”二字，这说明仿冒行为不必实际的造成混淆结果，仅具有足以引起误认的可能就可以将其纳入仿冒行为的范围，从而提前了保护的时间，减少了一些不必要的损失。这样规定更有利于在实践中保护权利人的利益，制止仿冒行为的发生。

（四）删除虚假表示条款

新《反不正当竞争法》删除旧法第五条第4项“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”的规定。对于种行为，我们可以适用新法第八条有关虚假或者引人误解的商业宣传条款，这样不仅可以对伪造认证标志、伪造产地等虚假行为进行整治，更可以将其他虚假宣传的手段涵盖进新法第八条之中，这就扩大了保护的范围，并且能更加有效的制止虚假表示行为，从而规制仿冒行为。除此之外，《产品质量法》、《食品安全法》等也对这样的虚假手段有相关保护，我们将旧法第五条的虚假表示范围进行扩大有助于与这些相关法相衔接，这样更有助于利用多个相关法规对此行为进行查处，更有助于制止仿冒行为。

三、反不正当竞争法对仿冒行为的规制中所存在的问题与完善建议

（一）擅自使用能否做扩大解释

反不正当竞争法中仅规定了擅自使用的这种仿冒行为，并没有列举出如制造、运输、出售等其他行为。在实践中，不止只有以擅自使用为方式的仿冒行为，制造、运输、出售等行为与擅自使用密切相关，不仅在源头上产生了仿冒行为，而且更加助长了擅自使用的这种仿冒方式。我们不仅要杜绝擅自使用行为，更应在源头与中间环节对仿冒行为加以规制，因此立法在此处还不完善。除了加紧修订符合社会发展的法律之外，在现有的情况下，我们可以对擅自使用做扩大解释，使用不仅是自己加以使用，更可以解释为帮助他人使用，这样就可以将制造、销售、运输等帮助行为纳入到法律规定之中，使法律能更好的指导实践。

（二）其他足以引人误认的行为包不包括过失行为

一般在我们的意识中仿冒行为更多的是故意，但是实践中确实存在过失的仿冒行为。将过失纳入仿冒行为之中，一方面可以防止经营者的随意使用，从而促进仿冒行为的减少，这可以增强经营者的法制观念并在源头上减少仿冒行为的发生。另一方面，在实践中故意与过失往往很难区分并且很难证明，这就使得认定仿冒行为的难度加大，所以仅要求故意在实践中不好操作，而且会使一些仿冒行为得不到惩处。所以在理解“其他足以引人误认的行为”时我们应将更广泛的行为包容进来，以更好地规制仿冒行为，促进市场竞争秩序的良好发展。

四、结论

通过对仿冒行为定义及起源的介绍以及通过对比新旧法条可以看到新法对于仿冒行为的认定更加完善，新法扩大了混淆的范围、将知名商品改为有一定影响的商品、扩大了仿冒行为的范围、删除了虚假表示条款，这些都更有利于对仿冒行为进行整治，为形成良好的市场竞争秩序做出贡献。对于现存的一些问题笔者也提出了一些完善之策。但是本文的研究仍不足够，新法还有许多修改亮点与不足之处，本文仅指出了一部分的优点与不足，仍需在以后进行更加深入的研究。

参考文献：

[1] Perry v Truefitt （1842） 6 Beav 66， 49 ER 749 at 752.

[2]A man is not to sell his goods under the pretence that they are the goods of another man; he cannot be permitted to practise such a deception， nor to use the means which contribute to that end. He cannot therefore be allowed to use names， marks， letters or other indicia， by which he may induce purchasers to believe， that the goods which he is selling are the manufacture of another person.

[3]Star Industrial Company Limited v Yap Kwee Kor （trading as New Star Industrial Company） [1976] FSR 256 （PC） 269.

[4]孫虹.普通法与中国法关于仿冒制度的比较初探[J].科技与法律，2010（4）.

[5]黄文军.仿冒行为研究[D].兰州大学， 2019.

[6]姚鹤徽.知名商品特有名称反不正当竞争保护制度辩证与完善——兼评<反不正当竞争法（修订草案送审稿）>[J].法律科学（西北政法大学学报），2016（3）.

[7]刘丽娟.探析<反不正当竞争法（修订草案送审稿）> 第5条——兼论反不正当竞争法对商标的保护[J].电子知识产权，2016（6）.

[8]徐士英.仿冒混淆行为法律规制的完善——对<反不正当竞争法>引入商业标识的思考[J].中国工商管理研究，2011（4）.

[9]孔祥俊.反不正当竞争法新论[M].人民法院出版社，2001.

[10]孔祥俊.对修订<反不正当竞争法>的若干建议[J].竞争法律与政策评论，2017.

[11]孔祥俊.仿冒混淆不正当竞争行为解读[N].中国工商报，2017-11-30.

作者简介：霍铭，北京外国语大学法学院，知识产权法研究生。