梁慧清

摘 要：为了分析研究目前我国在金融监管领域行政和解方面的情况以及存在的问题，本文从立法、适用领域、罚金管理和实施效果等方面搜集整理了国外和发达地区的先进经验，并对我国在金融监管领域实施行政和解提出几点建议。

关键词：金融监管  建议

一、各国金融监管领域实施行政和解制度的情况

（一）立法情况

尽管行政和解能够在一定程度上取代复议或诉讼程序来处理纷争，但并不代表和解能够避开法律的限制肆意妄为。各国在金融监管领域实施行政和解制度时，都制定了相对严格的法律法规。

（1）以英国为代表的金融立法模式。英国《金融服务与市场法》将较大的金融监管执法权力给予了服务监管局，其能够结合金融监管执法的实际需求，以自行裁量为根本，确定以和解的执法形式进行结案。

（2）以新加坡为代表的金融授权的立法模式。新加坡的《证券及期货法》给予金融监管局达成和解协议的权力，其中心内容是民事罚款，同时法律还对和解的条件和内容进行了细化。

（二）适用的区域范围

和解的前提是和解启动的必要条件，也是衡量和解是否合法有效的基础性标准。但由于各国对和解所赋予的功能不同，和解的前提条件也表现出差异性。美国《行政争议解决法》给出了必要的达成和解的前提条件：如果有行政争议的处理会关系到行政先例的敲定、公共政策、大众利益以及信息公示的必要性等条件时，美国证券交易委员会不得以非诉讼纠紛解决程序替代正式的行政程序。

（三）实施机构

当前国际行政和解主流做法是通过立法的形式授予金融监管机构行政和解权，并赋予自由裁量权，由金融监管机构根据个案的具体情况以及监管需要自由斟酌适用和解的条件。例如，英国金融服务监管局（FSA）制定具体性执法文件以及实施执法和解。英国的金融服务监管局（FSA）对被监管者不享有直接处罚权，是以向法院提起诉讼的方式来使被监管者受到判决处罚。和解启始点即为FSA着手调查案件之时，而终点则为FSA提起上诉后，法院最终做出判决之前。

香港证券期货和解制度的应用主体十分广阔，除了包含的当事人外，还有香港证监会等。和解的决策监督主要由和解工作程序以及金融监管机构内部的部门监督来完成，如香港证监会程序复检委员会有权审核和解决定，但只限于提出质询和建议。

（四）罚金的管理和使用

（1）设立公平基金，救济违法行为的受害人。如美国在证券监管方面，2002年出台《萨班斯-奥克斯利法案》，其建立了公平基金制度，制度限制了美国证券交易委员会借助和解等相应的执法手段所收缴的不合法所得，可以通过美国证券交易委员会向相关部门申请设立公平基金，来弥补因为不法行为受到伤害的投资人员。10家投资银行交纳13.88亿美元罚款。美国拿出罚款中的3.88亿美元成立12个基金赔偿投资者。

（2）直接将罚金上缴国库。如德国、香港地区和台湾地区均直接将行政和解罚款上缴国库或财政部门，作为政府或地区的财政收入。即使在美国，如果罚款数额过小而受损投资者人数众多，美国证券交易委员会也会将罚款资金上缴财政部。

（五）实施效果及不足

（1）行政和解正成为部分国家实施金融监管的关键途径。运用该种途径进行执法的发达国家和地区，像英国、美国等;新兴市场国家，像巴西等。对于新兴市场国家巴西而言，存在30%左右的证券案件通过行政和解的途径结案，在部分发达国家，比率可以超过80%。该种执法方式在境外的很多国家和地区得到了广泛应用，通常被用于处理反垄断、反倾销等贸易活动的过程中。

（2）能够更好的处理资本市场当中违法行为不易查处以及执法过程中成本消耗过高的现象。在资本市场的交易当中，相互之间的关系具有一定的复杂性，牵扯到的利益较大，各种不法行为泛滥，且具有智能化、范围广、跨区域等特征，导致相关部门在开展工作的过程中会遇到多方面的难题。借助行政和解制度，可以提升结案的速度，减少成本的投入，有效利用执法资源，提高了执法效率。例如，美国“道琼斯”内幕交易案，证券收购信息公布后，仅时隔一周，美国证监会就向法院提起诉讼，并以和解方式圆满结案。

（3）能够更好的解决制度供给不够完善等问题。在资本市场运行的过程中，要不断落实好金融创新工作，通过行政和解的方式，不必对当事人的行为给出明确的是非界定，但能够经过协商，让其给出一定量的和解金等途径来了结案件。该种执法方式更加灵活、人性化，不仅起到了良好的监管作用，还给了当事人以教训。

行政和解在执行中存在主要问题。一是公众对监管机构的公正性产生怀疑。例如，英国的和解实践中设置折扣制度，给公众造成一种缴纳罚款可以摆脱行政处罚的印象，对监管机构的公正性有所怀疑。这种以罚代刑的事后监管方式对于银行作用轻微，同时，民众对于银行以金钱赎罪的做法，已经越来越反感。

二是行政和解可能无法真正弥补金融消费者损失。例如，2014年8月21日，美国银行和司法部达成了和解协议，银行方面同意支付一定数额的美元了结证券的相关诉讼，银行方面仅拿出70亿美元用于消费者援助。同时，消费者组织表示，满足援助条件的人员数量不多，因为流程相对复杂，要在几年之后援助款才能落实到位。

三是行政和解的应用范围较窄。行政和解主要适用于金融监管、环境保护等条件。各个国家和地区的实际规定和实践结果表明，行政和解的方式所应用的区域较为集中，尤其是在德国以及我国的台湾地区，该种执法途径的应用区域更为有限。

二、对我国行政和解的启发和建议

（一）提升行政和解执法方式顶层设计的建设速度，健全和完善相关的法律规定

证券执法和解在国内已经得到了应用，然而，仍要加强相应的立法工作，尤其是行政立法层面，才具有完整的合法性。尽管金融监管执法实践需要以和解作为执法手段，而和解己经通过少数国家直接或间接的示范作用，显示出了实施价值，但是，仍然未像民事诉讼中的和解机制一样，发挥重要作用。一个重要原因，就是由于对金融监管执法权等行政权属性认识的局限，以及金融监管执法和解具体操作规则的模糊、执法效果的担忧，因此，需要从更高的立法层面上，进一步健全相关制度的合法性依据。还要做好对行政和解范围的划分工作。行政和解并未在行政诉讼中占据主要位置，而是以行政诉讼补充的形式存在，因此要做好对行政和解范围的划分工作，对相关制度的执行范围进行限制，进而通过合适的行政和解方式来处理相关问题，避免对执法方式的随意适用。

（二）合理斟酌和解处罚力度，保障和解决策者和行政处罚决策者的实质分离

为降低行政和解导致的交纳罚款代替吊销执照等其他处罚，需要全面认真设定和解的不同阶段，以及相应的和解处罚力度。要使相对方的权益得到有效保证，让其对和解持一种积极的态度，有关的决策人员要确保其在形式上的分离，即各项工作的执行人员不能来自于同一个部门。此外，还要保证实质上的分离，即双方决策人员不能将所获得的信息在彼此之间传递，但是和解决策者要将所了解到的违法事实告知行政处罚决策者，以保证处罚决策的合理性。

（三）加强对金融纠纷多元化解机制的公众宣传力度

一是加大宣传的社会覆盖面。各级人民法院和人民银行、银保监会等机构，与各个媒体要加大对金融纠纷多元化解机制的宣传力度，使更多的当事人了解并合理运用该机制解决金融纠纷。

二是在立案受理的环节要做好分流工作。各级部门在开展相关工作的过程中，要将多元化解机制的内容简介等融入到相关材料当中，指引当事人运用该机制解决纠纷。

三是向社会公众宣传实践案例，征集对优秀典型案例的建议。各行业协会、调解组织，通过组织开展征文等多种形式的活动，让公众了解相关案例，此外，还要了解群众对于案例内容的看法和见解，鼓励其表达自己的意见，促进金融纠纷多元化解机制在各个领域得到有效的实践和推广。