游高端，肖建华

（1.中南林业科技大学 涉外学院，湖南 长沙 410211；2.湖南师范大学 公共管理学院，湖南 长沙 410081）

党的十九大报告提出了以“产业兴旺、生态宜居、乡风文明、治理有效、生活富裕”为总要求的“乡村振兴”战略。乡村振兴不仅要求农民富、农业强，更要求农村美，生态宜居是乡村振兴的基础。2014年4月，全国土壤污染超标率达16.1%，其中19.4%的耕地遭受污染[1]。耕地污染中大部分为重金属污染，占全国耕地总面积的1/6。近年来，“镉大米”“毒地开发”等公共危害事件频发，复杂严峻的耕地重金属污染问题已构成乡村振兴的瓶颈。加快耕地重金属污染修复治理是实现乡村振兴的关键。2014年国家在湖南省长株潭地区开展重金属污染耕地修复综合治理试点，试点成败关乎中国上亿亩受污染耕地治理的走向。近年来湖南省长株潭地区耕地重金属污染修复治理试点工作取得初步成效，但由于污染者的“责任逃逸”以及“谁污染谁治理”原则的失效导致无法找到耕地重金属污染灾害的加害人、承担者，治理耕地重金属污染依赖当地政府，当地政府资金配套缺口较大，耕地重金属污染治理难以为继。本研究以长株潭地区耕地重金属污染修复治理实践为例，借鉴理论界成熟的土壤污染治理责任主体理论及西方发达国家土壤污染治理的成功做法，尝试性地构建适应中国现状的耕地重金属污染治理责任分配机制。

一、耕地重金属污染治理责任分配机制的内涵及分析框架

解决目前耕地重金属污染问题的关键在于明晰各行动主体应担负何种职责？如何履行职责？这是耕地重金属污染治理行动的基础。耕地重金属污染治理责任分配机制可以明确各责任主体的责任义务，减少、杜绝多元责任主体合作治理耕地重金属污染过程中可能出现的机会主义问题，实现多元责任主体合作共治耕地重金属污染。

责任一词有两种含义：其一是指份内应做的事，即职责和义务；其二是指没有做好份内的事，根据有关社会规范应当承担的某种不利后果[2]。耕地重金属污染治理责任可以具体分为两种承担方式：一是对重金属污染耕地具体实施治理措施，消除污染的责任，即“整治责任”；二是支付耕地重金属污染治理活动所需费用，即“付费责任”。耕地重金属污染治理责任分配机制由责任主体、责任范围、归责原则、减责免责规则、责任方式、责任追究等要素构成，重点关注以下三个问题：第一，责任主体的类型；第二，责任主体治理污染的优先顺序；第三，治理的费用从何而来或谁对治理付费。

西方发达国家在“污染者付费”基础上建立了土壤污染治理责任分配机制，其成功做法，为我国耕地重金属污染治理责任分配机制的构建提供了经验借鉴：

第一，责任主体的类型。西方国家以污染“行为”作为责任的主要来源时，将责任主体的范围局限于污染行为人。污染行为人为其污染行为负责本是应有之义，但通过“行为”确定责任主体有时面临责任主体难以认定，造成污染治理责任人的缺位[3]。在依据行为责任追究相关责任主体不能够达到治理污染的目的时，德国首创状态责任，即通过物的归属与事实管领状态确定责任主体，从而该物所有权人或对该物有事实上管领力之人应承担排除危险之义务[4]。西方国家构建“行为”与“状态”并行的二元一体责任体系，将土壤污染责任主体分为两类，一类是污染行为人，另一类是污染土地关系人。另外，根据“受益者负担原则”，即享受环境或资源开发实际利益的社会公众也是重要的责任主体。

第二，责任主体治理污染的优先顺序。西方国家认定土壤污染责任主体的首要原则是污染者负担原则。如果同时存在污染行为人和污染土地关系人时，污染行为人处于承担责任的第一顺位。当污染行为人与土地关系人竞合时，只认定污染行为人为责任主体。当找不到污染者或污染者不明时，根据共同负担原则，通常设定状态责任人即污染土地关系人成为首要责任人，但依法保留其追偿权。如果找不到责任人，或者污染严重的情形下，污染行为人和责任人无力实施修复时由政府承担兜底责任，但政府对污染者具有永久追索权。比如，农用地土壤污染极为隐蔽且具有累积性，认定污染者并非易事。同时，农用地土壤污染大多来自于农业生产者农药化肥的滥用，污染者大多是农业生产者且无力承担污染治理，可由政府承担兜底责任。最后，社会公众是土壤污染治理的重要主体，主要是通过环境责任社会化以弥补个体责任制度之不足，发挥社会公众的监督、参与之积极义务。西方国家在土壤污染防控过程中非常重视社会公众的参与，并通过公众利益诉求表达，来进一步推动土壤污染修复治理。

第三，治理的费用从何而来或谁对治理付费。土壤污染治理责任范围方面，既包括了土壤污染所造成的损失，也包括了评估、修复土壤以及救助土壤污染行动中所产生的费用。西方国家在土壤污染防治中以“污染者付费”为基础构建公平合理的土壤污染责任者付费机制，如果责任主体不履行或无法明确污染者时，将由土地当前的使用者和所有者承担相应的责任。对于无法明确的土地所有者，又找不到污染者的情况下，建立土壤污染防治基金，如美国的超级基金制度、日本的土壤污染整治基金制度，先由政府开展土壤污染修复治理，查明土壤污染者后，最终由污染者承担土壤污染修复治理的费用，同时重视创新投融资机制拓宽社会化融资渠道来推进土壤污染修复治理。

二、当前耕地土壤污染治理责任分配的现状及问题

2018年8月31日，十三届全国人大常委会第五次会议全票通过了《土壤污染防治法》，自2019年1月1日起施行。《土壤污染防治法》侧重于框架性、原则性的规定，由于实施的配套政策法规还未出台，当前耕地土壤污染治理仍然存在责任主体难以明确、土壤污染修复治理责任分配原则失效、修复治理污染土壤的财政资金缺口大等问题。

1.土壤污染治理责任主体难以明确

责任主体制度，它是整个责任机制的核心。《土壤污染防治法》未出台前，我国土壤污染治理责任主体类型（表1）分为：污染行为人；土地使用权人；污染行为人和土地使用权人。

表1 近年来我国土壤污染治理责任主体类型

从表1可知，由污染行为人承担污染治理责任主体的规范性文件有七部，在数量上占大多数，而只有三部规范性文件主张由污染行为人和土地使用权人共同成为责任主体，只有一部规范性文件主张由土地使用权人成为责任主体。可见，《土壤污染防治法》未出台前，有关土壤污染治理责任主体的规范性法律文件有关责任主体的规范不统一。由于法律文件有关责任主体的规范不统一，就会导致同案不同判、区际法律适用冲突的问题。

《土壤污染防治法》规定：土壤污染责任人、土地使用权人、地方人民政府、农业经营主体、公民、法人、新闻媒体和其他组织负有实施土壤污染风险管控和修复的义务。纵观《土壤污染防治法》有关土壤污染治理责任主体的规定，其主要侧重于框架性、原则性的规定。由于实施的配套政策法规还未出台，对于具体土壤污染中，相关责任人如何确认、责任如何承担等问题的规定不够充分、具体，忽视社会主体的责任，社会主体应该承担怎样的责任的相关规定过于概括，不够具体细致，缺乏完整性。

2.土壤污染治理责任分配原则失效

近几年，我国土壤污染治理实践的责任分配方式[5]：1）地方政府担责、土地开发者实施的模式；2）地方政府担责、土地开发中心实施的模式；3）污染者、土地开发者、地方政府共同担责模式。可见，近几年我国行政力量主导土壤污染治理实践并多以房地产开发项目驱动，前两种责任分配方式属于“开发者负担”模式，采取开发商拍得受污染地块并修复治理、土地开发中心出资委托有资质的机构对污染地块进行修复治理，这两种责任分配方式名义上是由“开发者负担”，但实质上仍由地方政府真正承担，地方政府以牺牲了土地出让金、承担了污染地块修复治理的责任。第三种责任分配方式将污染地块的修复治理责任在污染者和受益者（地方政府和土地开发商）之间进行分配，具体的责任份额由各方协商确定。

西方国家认定土壤污染责任主体的首要原则是污染者负担原则。当找不到污染者或污染者不明时，根据共同负担原则，通常设定状态责任人即污染土地关系人成为首要责任人，但依法保留其追偿权。如果找不到责任人，或者污染严重的情形下，污染行为人和责任人无力实施修复时由政府承担兜底责任，但政府对污染者具有永久追索权。我国《土壤污染防治法》在污染者和土地使用权人责任方面，采取“一刀切”的方法，未考虑污染者行为的合法性而统一采取无过错原则加以适用，在一定程度上打击了污染者及土地使用权人治理的积极性。另外，我国政府承担污染地块修复治理责任，污染者将会出现“责任逃逸”，同时“谁污染谁治理”原则将失效。

3.土壤污染治理的财政缺口大

2014年，湖南省长株潭地区获得农业部、财政部批复，成为重金属污染耕地修复综合治理唯一一个国家级试点。近几年长株潭地区大部分重金属污染耕地修复治理项目依靠政府财政拨款推动。可见，《土壤污染防治法》未出台前我国在耕地土壤污染治理采取“政府付费制度”的污染者付费模式，主要由政府依靠公共财政投入治理污染。“政府付费制度”的污染者付费模式是一种不合理的、应对式的暂时性解决办法[6]。“十二五”期间，我国用于修复污染土壤的中央财政资金仅有3 000 亿元，与土壤污染治理任务存在较大差距[7]。《土壤污染防治法》建立土壤污染防治基金制度，仅规定了防治基金由中央基金和省级基金构成，但基金具体如何构成，来源有哪些则尚未细化。显然，面对庞大的重金属污染耕地的修复和治理，采取政府单中心的治理模式，修复资金缺口大，政府将不堪重负，修复和治理将难以持续。

三、耕地重金属污染治理责任分配机制构建的路径

（一）完善《土壤污染防治法》及相关法律，明确重金属污染耕地治理责任主体

法律责任确立的基础就是要明确责任的主体。日本农用地污染治理责任体系的构建较为完善（表2），我们可以借鉴日本的做法，结合我国实际土壤治理经验，细化责任，明确归属。

日本农用地污染治理责任体系建立在污染者付费原则的基础上，其责任主体治理污染的优先次序为：1）在污染者明确的情况下，如果污染者与土地所有者为同一人且污染者有财力的情况下，污染者为治理的责任主体，治理费用由污染者负担。2）在污染者明确的情况下，如果污染者与土地所有者不为同一人时，在污染者有财力时，如果对土地所有者不存在异议，则由污染者承担污染治理责任；如果对土地所有者存在异议，则由土地所有者实施污染治理但可向污染者求偿。在污染者没有财力时，土地所有者等承担污染治理责任。3）污染者不明或污染者无治污财力时，土地所有者作为权利人承担治理污染状态的责任。

表2 日本对污染土壤采取净化及封锁等降低风险措施的实施主体及费用负担[8]

我国实行土地国有，包括全民所有和集体所有。我国农民集体所有的耕地遭遇重金属污染，可借鉴日本的做法，根据耕地污染类型来确定治理责任主体，当耕地土壤污染的污染行为人明确的情况下，根据污染行为人与土地所有者是否竞合且考虑污染行为人是否有财力来确定污染治理的责任主体和治理费用承担主体；当污染行为人不明或污染行为人无治污财力时，土地所有者作为权利人承担治理污染的状态责任。不同之处是我国土地归国家或集体所有，由于“集体所有权主体不明确，造成集体土地所有权归属不清”[9]，国家作为土地的所有权人，也是政府承担土壤污染整治责任的依据之一[10]，即政府作为土地所有权人应承担相应的治理责任。

有学者认为，从根本上系统解决耕地土壤污染问题，除了《土壤污染防治法》外，还需加强配套立法，构建耕地土壤污染防治法律体系[11]。笔者对此表示认同，为贯彻落实《土壤污染防治法》，当前亟需制定《污染责任与损害赔偿法》，完善配套行政法规和规章。已经制定本省土壤污染防治办法的地方政府应对照《土壤污染防治法》进一步完善。除此之外，应对《水污染防治法》《大气污染防治法》等相关法律进行协调衔接，同时对《土壤环境质量标准》《农业法》《土地管理法》等相关法律中关于耕地土壤保护与污染防治内容及时修订完善。

（二）明确耕地重金属污染治理责任分配的归责原则

我国《土壤污染防治法》在污染者和土地使用权人责任方面，采取“一刀切”的方法，未考虑污染者行为的合法性而统一采取无过错原则加以适用，在一定程度上打击了污染者及土地使用权人治理的积极性。共同但有区别责任是重要的国际环境法原则，该原则对我国耕地重金属污染治理责任分配有重要的借鉴作用，有学者[6]建议我国耕地污染治理适用区别责任原则，区别主要体现追究责任的严格程度。笔者也赞同适用区别责任原则，即污染者适用溯及既往、无过错的连带责任原则、农民适用过错原则、政府适用兜底责任原则。

为有效维护公共利益，美国《超级基金法》中采用了严格的溯及既往的连带责任，并且对污染者适用无过错归责原则，虽然过于严苛，但在土壤污染治理的前期发挥了非常有力的震慑作用。这对现阶段我国耕地重金属污染治理具有重要的借鉴意义，因此对污染者适用溯及既往、无过错的连带责任原则，这是保障受害者获得补偿，实现实质公平的必然选择。

耕地土壤污染的情况极其复杂，适用污染者负担原则能有效遏制耕地土壤的严重污染，但耕地土壤污染治理责任有其特殊性，即作为污染者的农民往往缺乏资金实力对耕地污染开展有效治理，若一概适用污染者负担原则，不止存在公平问题，同时还有无法及时修复治理耕地土壤问题，故应根据不同主体确定不同的归责原则。种植和养殖都是农民的基本生存要求，只要农民在种植和养殖过程中，没有使用不符合国家规定标准的农药、化肥，就不应追究农民群体的耕地污染治理责任。因此，耕地重金属污染治理中对农民适用过错责任原则可以减轻农民的治理负担，实质上能促进环境正义的实现，同时能及时修复治理耕地重金属污染问题。

我国土地归国家或集体所有，基于社会公平的考量，在污染者缺位或污染者没有能力治理耕地污染时，政府作为土地所有者的代表，基于环境防治义务应先行治理并承担兜底责任，待责任人出现后，政府可向相应责任人行使追偿权。

（三）发挥耕地重金属污染治理社会主体的责任功能

面对耕地重金属污染严峻的情形以及污染耕地的复杂性和隐蔽性，单一靠国家进行治理已不能达到良好效果，必须发动社会各界广泛参与。如何推进公众参与，提高公众参与绩效成为目前环境治理的热议话题[12]。公众、社区、社会团体和媒体作为社会主体的中坚力量，在耕地重金属污染治理中发挥的能动力量不容忽视。我国《土壤污染防治法》中对社会主体的力量有所忽视，对社会主体在土壤污染治理中分别应承担的责任的相关规定过于概括，不够具体细致。为更好地发挥耕地重金属污染治理社会主体的责任功能，首先，立法上应具体规范社会主体在耕地重金属污染治理中应尽积极义务并在怠于履行义务时承担相应责任，即在法规中应规定社会主体对土壤污染负有注意、对疑似污染土地负有举报义务、对土壤污染治理工作负有监督义务，在其怠于履行义务时应承担相应土壤污染治理修复责任。其次，应结合互联网、大数据、云计算等技术，设置网络监督平台，增强政府耕地重金属污染治理信息公开力度。再次，完善环境公益诉讼制度。环境公益诉讼对于解决环境污染者难以认定的问题具有一定的意义。新环保法赋予了特定的公益性诉讼组织以适格的原告资格，完善环境公益诉讼制度当前迫切需要解决的问题之一就是需要扩大并明确具有公益诉讼原告资格的主体范围，社会团体、环境行政机关及检察机关建议纳入环境公益诉讼主体范围。同时建议设置环境公益诉讼基金，为环境公益诉讼主体降低成本。

（四）完善耕地重金属污染治理责任主体的经费保障制度

国土资源部的统计数据显示，我国受矿区污染的耕地达到200 万hm2，受石油污染的耕地达到500 万hm2，工业污染近1 000 万hm2[13]。可见，我国耕地重金属污染主要来源于工矿业企业。由于各种原因致使污染治理资金不足，工矿业企业治理耕地重金属污染进展缓慢甚至停滞。为了给工矿企业提供污染治理经费保障，国外设立了工矿业企业污染防治保证金制度和企业环境责任保险制度。借鉴国外经验，建议对重金属污染耕地的工矿业企业必须缴纳一定金额的土壤污染防治保证金。同时采取强制与自愿相结合的原则，对污染较为严重的，强制购买企业环境责任保险；对污染较轻的，政府可引导其自愿购买。这样，约束工矿业企业重视污染物的排放并保障能够及时有效开展耕地重金属污染治理工作。

为保障政府履行土壤污染治理的兜底责任，建立土壤污染防治基金是西方国家政府开展土壤污染治理的通用做法。我国虽已制定《土壤污染防治法》，但在土壤污染防治基金方面仅规定由中央专项资金和省级土壤污染防治基金构成，基金具体如何构成，来源有哪些尚未细化。建议省级地方政府通过立法对土壤污染修复基金的来源、特殊用途及监督机制等进行规范。同时建议国家通过信贷、债券、信托资金和银行贷款等多种融资手段积极引导、推动社会力量加大对土壤污染防治的投入，实现防治基金来源的多元化。