李夏菲

关键词：中立的帮助行为;社会相当性理论;理论划分

修车店老板知晓两位彪形大汉将在摩托车被修理好后实施飞车抢劫，仍然为他们修理摩托车，能否构成抢劫罪的帮助犯？邻居目睹两人激烈地斗殴过程且听闻一人扬言“老子今天弄死他”后仍将自己的菜刀借予其打斗，是否构成故意杀人罪的帮助犯？饭店老板通过客人的谈话中知晓他们极有可能酒足饭饱后实施抢劫犯罪却沉默不语，仍向他们提供饭菜，是否成立抢劫罪的帮助犯？

中立的帮助行为，在刑法理论与实践中一直都是热门的争论焦点。然而按照传统的帮助犯构成要件理论将帮助行为全部划入帮助犯的范畴，显然会使人们的自由陷入萎缩的危险，于是德国、日本的刑法理论对这一问题展开了思考和讨论，意在将某些表面上表现为中立但与正犯的犯罪行为和结果存在客观上的因果关系的社会行为从帮助犯的构成要件中排除。

从理论上争论的判断标准来看，关于中立的帮助行为的争论可大致分为主观说、客观说和折中说。

主观说

主观说将行为人是否知道正犯的犯罪意图与是否积极推动犯罪结果发生作为判断标准。判断帮助犯故意的有无应以其是否意图实现客观的构成要件为必要条件;不仅仅包括知晓正犯的犯罪意图，还必须具备积极通过自身的行为促进犯罪结果的发生。此外他们还提出，应该将直接的故意和未必的故意区别开来，以未必的故意实施客观上无害的帮助行为不可罚。

主观说受到较多学者的批判。“根据主观说的相关观点，那么缺乏客观上的因果关系的帮助行为，也可能成立可罚的帮助犯”。“它仅仅将主观的构成要件视为决定行为有无可罚性的关键，但却没有在客观的构成要件中寻找到排除不法的具体依据。事实上，由于法治国的刑法是行为刑法（Tatstrafrecht），它要求必须把归责的根基和重点主要放在客观层面的事实上，同时因为在实践中要查明这种中立行为究竟是否具有帮助犯的故意是十分困难的”“事实上，在大多数情况下，可罚的帮助犯都是出于未必的故意实施了帮助行为，为了处理中立的帮助行为这种特殊情况而特意加以修正，明显不当”“未必的故意当然也属于故意的范畴，没有理由将其特别对待，这种做法也和一般的故意概念相矛盾。”

本文亦不赞成主观说的上述理论，认为中立的帮助行为的可罚性应当从客观要素上予以否定。

客观说

客观说试图采用一种客观标准来衡量中立的帮助行为是否成立可罚的帮助犯，并且将排除中立的或者具有职业相当性行为成立可罚的帮助犯。客观说中又包括多种不同学说。社会相当性说认为某一行为在日常生活上具有通常性，并且并未与整体的法秩序相抵触，属于社会相当的、适当的行为，应当排除其客观的帮助行为的可罚性。德国学者Hassemer提出，应当克服社会相当性说模糊性的缺陷，使其概念更为简明，标准更为精确，从而提出了职业相当性说。职业相当性说认为，在具体职业领域中具有正常性和必要性，且与刑法保持一致的职业行为才能被确定为是具有社会相当性的行为。

社会相当性理论一直以来饱受批判的一点是，社会相当性的意义具有多义性，其判断标准过于模糊不清，有违刑法的明确性原则。为使社会相当性的判断标准精细化而提出的职业相当性说仍受到学者的如下批判：一是职业相当性本身的判断标准并非是实体法上的标准。既然缺乏实体法上的明确的标准，则更不能随意承认例外，其在判断可罚性的标准上仍然是模糊的。二是按照职业相当性说的理论，似乎意味着将日常行为与职业行为进行区别对待，有一定职业的人就可以为犯罪提供帮助，明显不符合平等原则。三职业相当性说无法证明所有职业规则就当然地符合刑法规范，相应地，也无法推定职业行为当然地合乎刑法要求。按照此种推论，则职业规则当然地更优于刑法上的规范，显然不成立。

折中说

折中说主张将客观要素与主观要素相结合来认定该行为是否构成可罚的帮助行为。应当将确定的故意与未必的故意作为原则上的界分标准，而不能仅凭日常行为概念的本身将可罚的帮助行为与被允许的中立行为区分开来。在行为人明确知悉正犯的犯罪意图的情况下，进一步判断帮助行为是否与犯罪行为具有明确的因果关系，从而判断是否成立从犯。

本文的立场——基于社会相当性理论的客观说

本文赞成客观说中的社会相当性理论。需要说明的是，职业相当性理论是对社会相当性理论的精确化加工，应被划分为社会相当性理论的下属学说而非一个獨立的学说来进行探讨。本文初步认为，可将社会行为划分为职务性行为和日常生活行为，对于职务性行为采用职业相当性理论作为判断标准，而对于日常生活行为应当以社会相当性理论作为基础，综合考虑正犯行为的紧迫性、行为人的保护义务及行为对罪行实施所起作用大小等因素。

首先，笔者认为上述对于职业相当性理论的批判难以成立。第一，职业相当性理论主张结合职业规范和刑罚规范来对行为进行分析，而非脱离实体法上的基准，“流于恣意”。Hassemer主张“不论是银行业务行为所在的社会行为领域，还是对协助偷税行为的刑罚制裁，都具有规范的结构。我们的任务就是将这两类规范结构揭示出来，并探讨两者是否具有达成一致的可能性。”第二，认为职业相当性说本质上是对职业性行为的特殊对待，有违平等原则，并举出五金店职员出售螺丝刀的不可罚与家庭主妇提供螺丝刀的可罚这一例子说明的论述站不住脚。首先这一例子本身就存在问题。将正当、合理的职务行为排除出帮助犯的范畴并不当然意味着没有职务身份的家庭主妇就应当受到处罚。如前文所述，对职务性行为与日常生活行为应当分别进行讨论。五金店职员出售螺丝刀的行为具有社会客观接触的意义，而主妇提供螺丝刀的行为则具有个人意义，应当结合其对犯罪行为与结果的确定性认识等因素对行为进行个别审查。如果对出售螺丝刀这种日常的、频发的、合法的交易行为进行个别审查，就会给潜在的所有公民或商事主体附加严格的谨慎防止义务，使人们的行为自由陷入萎缩的危险。第三，职业相当性说并没有“认为职业规范当然地符合刑法规范”，更没有“认为职业规范优于刑法规范”。在论述如何对职业行为的社会相当性进行判断时，Hassemer指出“我们还必须查明，具有职业上通常性和日常性的行为是否也能在刑法上具有相当性和适当性。”他认为在具体职业领域内拥有正常性和必要性的行为还必须与刑法保持一致，才能最终被确定为具有社会相当性。

对于日常生活行为，本文主张在社会相当性理论的基础上，采用我国学者张明楷的判断方法，即应当综合考虑行为人是否对法益具有保护义务，行为人是否明确知悉正犯的犯罪行为与犯罪结果，该帮助行为对犯罪行为所起的促进作用的大小以及正犯行为的紧迫性等要素，得出罪与非罪的结论。但考虑这些因素的前提是，存在一种“中立”的、表面无害的、社会中日常的帮助行为，使得我们要另觅一套判断方法将此类行为从可罚的帮助犯的构成要件中排除。何为“中立”，或者说何为被社会大众所普遍认可的“中立”行为，要对这一问题给出真正富有实质意义的回答，就不得不借助社会生活中的通常性、适当性以及社会交往习惯等标准，还是要从社会相当性理论出发。

事实上，关于中立的帮助行为的种种理论都或多或少地涉及社会相当性问题的讨论，或者说本质上就是在论证中立行为的社会相当性问题（如被允许的风险）。相比之下，社会相当性理论试图在行为的社会日常性和正常性中推导出限制不法的结论，就从一个正确的起点出发，切中了问题的要害和实质。因而，应当将社会相当性理论作为解决中立的帮助行为问题的理论基础。

诚然，社会相当性理论目前还处于一个极不成熟的阶段，难以摆脱循环论证之嫌。如Welzel对社会相当性的判断过程进行了事实和价值两个层面的划分，却无法就“价值”判断给出明确的标准，为解决这一问题，有学者在后续的研究中提出了“对于规范价值内容的确定，应当立足于由宪法和整体法秩序所体现出来的价值观念，而不是所谓的社会道德秩序。”中立的帮助行为的问题出发点就在于另觅一套理论体系将外观无害的行为从传统的帮助犯构成要件理论中排除出来，此种说法表示又要回到刑罚规范中寻求所谓法允许的“价值观念”，由此这一理论的独特价值便无从体现。且从经验主义的角度而言，法体现的价值理念也是从社会文化的行进趋势中抽象总结出来的，将社会道德秩序与法秩序价值完全割裂开来是错误的，也是无法实现的。

综上，在确认社会相当性的基础理论地位之后，我们应着手克服它的缺陷，使其在概念上更为简明清晰，在判断标准上更为精确。

参考文献

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[9]【日】岛田聪一郎：“广义の共犯の一般的成立要件”，载《立教法学》第57号（2001），第63页。转引自陈洪兵，同上注，第937页。

[10]Vgl. Tag， Beihilfe durch neutrals Verhalten，JR 1997，S. 51; Vgl. Jochen Mallison， Rechtsauskunft als strafbare Teilnahme，1979，S. 134

[11]参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第424页。

[12]陈洪兵.中立的帮助行为论[J].中外法学，2008，20（06）：931-957. 第942-943页。

[13]陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社2010年版，第38-39页。

[14]参见Vgl. Winfried Hassemer， Professionelle Ad?quanz， Zeitschrift für Wirtschaft·Steuer·Strafrecht （wistra）， 1995， S.41-43. 轉引自陈璇，同上注，第39页。

[15]参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第425页。

[16]参见Vgl. Winfried Hassemer， Professionelle Ad?quanz， Zeitschrift für Wirtschaft·Steuer·Strafrecht （wistra）， 1995， S.41-43. 转引自陈璇，同上注，第39页。

[17]陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社2010年版，第58页。