关键词 诉前财产保全 二手房买卖纠纷 担保

作者简介：韩俊雯，群众出版社副编审，主要从事公安、法律类图书编辑工作。

中图分类号：D925                                                       文献标识码：A                     DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.037

近年来，随着城镇中心住宅建筑用地逐渐减少，新建商品房也随之减少。与此相适应，二手房（即存量房）交易数量则日益增多、日趋频繁。在此过程中亦出现较多的法律纠纷。其中，比较典型的纠纷类型即为二手房卖方因房价增长过快而“反悔”，即在签订房屋买卖协议后认为自己“卖亏”了，不愿继续履行合同。而在实践中，其违约代价仅为赔偿买方双倍定金（定金数一般为1万～5万不等）。而这一赔偿相较于买方的损失——错过交易时间，房价以数十万甚至上百万的幅度迅速上涨，无疑是九牛一毛。但若买方通过民事诉讼要求卖方继续履行合同，结果则可能既阻止卖方的恶意违约，也使房屋交易顺利完成。这一过程将涉及一个重要的法律程序，即买方就交易标的——争议房屋申请诉前财产保全。一旦该申请获得法院支持，卖方在诉讼结束前将无法再处置该房屋，即无法将房屋再卖给第三人。卖方权衡利弊，往往选择与买方庭外和解，继续履行合同。

笔者朋友作为买方就遭遇过签约后卖方看房价继续上涨而决定单方面终止买卖协议的“恶意违约”，后通过诉讼途径有力维护了自身权益。笔者对此产生了浓厚兴趣，决定以二手房买卖纠纷案件为例，对我国民事诉讼中的诉前财产保全制度进行初步探究。

一、诉前财产保全的含义及其在二手房买卖纠纷案件中适用的意义

根据我国《民事诉讼法》第一百零一条的规定，诉前财产保全，是指被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院根据利害关系人的申请，在诉讼开始前或者申请仲裁前，对当事人争议的财产或与该案有关的财产采取强制性保护措施的法律制度。

在二手房买卖纠纷案件中适用诉前财产保全有着重要的意义。其一，这类案件事实比较清楚，责任相对明确。尤其通过中介公司进行的交易，双方权利义务明确，相关证据材料齐全，人民法院往往可据此决定是否采取诉前财产保全。其二，这类案件诉讼标的额高，动辄几百万甚至上千万，对当事人双方权利义务影响巨大，有进行诉前财产保全的必要。其三，这类案件保全目标明确，即争议房屋，且前期中介公司就其产权进行过查证，法院做出裁定后即可直接到房屋所在地采取查封等保全措施，手续相对简便。

二、二手房买卖纠纷案件中诉前财产保全的运用

（一）申请诉前财产保全的时间

从理论上讲，一旦发生二手房买卖纠纷，买方即可以向人民法院申请诉前财产保全。但根据我国《民事诉讼法》第一百零一条的规定，申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

（二）人民法院对诉前财产保全的审查

我国现行民事诉讼法，并没有对当事人在申请诉前财产保全时所要提交的申请文件内容做出具体规定，以致在法律实践中，法院在受理当事人申请后，不知如何去裁定。法律没有对在什么情况下予以裁定、在什么情况下驳回当事人的申请做出明确详细的规定，所以在一般情况下，法官都会根据自己的经验判定是否有必要进行财产保全。通常情况下，只要当事人申请财产保全并提供了担保，法院多会裁定许可。但实践中，由于房屋买卖纠纷标的巨大，所以部分申请人也即买方很难提供必要的担保，而导致裁定被驳回。

（三）诉前财产保全的范围與数额

我国《民事诉讼法》第一百零二条规定，“保全限于请求的范围，或与本案有关的财物。”二手房买卖纠纷中，诉前保全请求的范围，限于买卖协议中约定的二手房交易金额。这里面存在一些问题，比如买卖双方为了少交税款，在合同中约定的交易金额低于房屋的实际价值，即签订所谓的“阴阳合同”。此时人民法院也只能以合同约定的交易价格确定诉前保全的范围，并据此要求申请人提供相应的担保。此外，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百零二条规定的规定，“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权”。因此，被抵押给银行的房屋，亦可被采取诉前财产保全措施。

（四）诉前财产保全的担保

根据《民事诉讼法》第一百零一条的规定，当事人在申请诉前财产保全时必须提供担保，如果不提供担保，人民法院将驳回申请人的诉前财产保全申请。由此可以看出，担保是当事人申请诉前财产保全的必备条件之一。立法之所以如此强调担保的重要性，主要基于以下几个方面考虑：其一，保护被申请人的利益，使被申请人能够对由于申请人的错误申请所造成的损失及时得到赔偿，比如房屋被查封后不可进行交易而造成的损失。其二，防止诉前财产保全被滥用。如果法律要求申请人在申请诉前财产保全时，必须提供担保，那就增加了申请人的风险，会促使其考虑滥用权力带来的风险成本，减少权利的滥用。司法实践中，只要是申请财产保全，就必须提供担保，甚至于只要申请人提供担保法院就裁定予以财产保全，而不论申请人是否享有权利和情况是否紧急以及理由是否充分 [1]。其三，避免国家赔偿。在诉前利害关系人是否真正享有法律规定的权利，法院无从确定，其将来是否会提起诉讼，也处于不确定的状态，一旦保全错误，申请人逃避责任，人民法院可以以其提供担保的财产来赔偿被申请人的损失 [2]。

在实践中，人民法院一般要求诉前财产保全申请人提供与保全财产等额的现金担保。对于提供其他财产担保的，除非担保财产经过权威机构的价格评估，否则人民法院一般会要求申请人提供的担保财产略高于保全金额。可以作为担保的其他财产主要是房产、可以变卖的其他大宗财产及汽车。不过汽车具有贬值的特性，且存在一定的灭失风险，因而一些法院不愿意接受汽车作为担保屋。并且在二手房交易纠纷中，除非顶级豪车，否则其价值难以与房屋价格相当。[3]

这里需要特别指出的是，申请人提供担保的财产并非必须是其名下的财产。其只要获得了财产所有权人的授权，即可将该财产作为担保物提交法院。

（五）诉前财产保全的救济

《民事诉讼法》第一百零八条规定，“当事人对保全裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”这显然是针对被申请人而设置的救济程序，但对复议的程序没有具体的规定。司法实践中，对保全裁定进行复议的主体仍是做出原裁定的人民法院，有时甚至出现复议法官与做出原裁定的法官是同一人的情况，所以复议结果极可能是“维持原裁定”，使“复议程序”形同虚设。

三、对完善二手房买卖纠纷案件中诉前财产保全制度的思考

（一）诉前财产保全的审查，应当有相应的规定予以规范

人民法院可以依据《中华人民共和国人民法院组织法》《中华人民共和国法官法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律以及司法解释，制定本院的民事诉前财产保全审查办理制度，规定诉前财产保全的受案范围、申请条件、当事人应递交的材料、审查的程序和期限、监督检查、责任追究等方面的事项，规范人民法院的诉前财产保全工作。[4]

同时，可以借鉴外国先进的立法经验。如美国强调申请禁制令时的对席辩论程序，德国的《民事诉讼法典》要求债权人在申请假扣押时应提出证据来释明理由。

以上这些规定不仅能帮助法官正确地进行诉前财产保全的裁定，而且在一定程度上限制了法官的自由裁量权，防止滥用情形的发生。

（二）对担保规定的完善

取消“当事人提供相当于請求保全数额”的规定，应赋予法官一定的自由裁量权。把提供相当于请求保全数额的财产担保作为实施财产保全的要件，与世界上多数国家的通行做法相左。例如，《德意志联邦共和国民事诉讼法》并没有明确规定申请人提供担保是法院实施诉讼保全的要件[5]。日本《民事保全法》规定，发出保全命令，可以使担保也可以不使担保[6]，法官的自由裁量权较大，可以视具体情况自主决定。美国的相关立法中，担保的金额也为法官自由裁量的范围，“认为适当即可”。二手房买卖纠纷标的巨大，买方常常为了买房需要向银行申请抵押贷款，因此交易完成前难以提供对价的担保物，这样会使得卖方有恃无恐地恶意违约。而一旦取消“当事人提供相当于请求保全数额”的规定，将大大降低买方申请诉前财产保全的门槛，增加其通过诉讼途径解决纠纷的便利性，继而消除其“打官司”的畏难情绪，将此类纠纷的解决纳入法律轨道。同时，也能提高恶意违约者的违约成本，客观上起到减少纠纷、维护交易秩序的作用。此外，大部分中国人有息诉的传统，不愿意涉入官司纠纷，一旦得知法院有可能对其房屋采取诉前保全措施，很可能担心影响房屋将来的出售转而选择与买方和解，继续履行合同、完成交易。

（三）增加当事人上诉程序

允许当事人对法院所做的财产保全裁定向上级人民法院提起上诉，这样当事人的救济方式除了“申请复议”之外，又增加了一种，为申请人的利益保护提供了更加充分的程序保障。 [7]

财产保全是一把双刃剑，如果保全运用合法恰当，能较好地实现其立法目的，但如果财产保全裁定错误，则会损害被申请人的合法权益，使其产生抵触情绪，难以达到法律效果与社会效果的统一。[8]二手房买卖纠纷案件中，一旦卖方违约，买方要想其继续履行合同，最终按照买卖协议中双方约定的金额完成交易，往往必须经过漫长的过程，并且还要面临败诉而错过购买其他房屋的有利时机的风险。用好诉前财产保全的法律手段，在现有的法律制度下，是其权益能够得到较好保护的方法之一。如果在诉前财产保全的审查、担保、当事人上诉程序等方面对诉讼保全制度进行一定的改进，将更能发挥诉讼保全制度的积极作用，保护当事人合法权益，促进民事纠纷的解决，维护市场交易秩序，促进和谐社会构建。

参考文献：

[1] 梁文书.民事诉讼法实例问题研究[M].北京：人民教育出版社，2000：243.

[2] 杨荣新.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1997：216.

[3] 王丽莎.安阳市文峰区法院 三项举措推进诉前财产保全工作对民事诉前财产保全制度的完善[J].公民与法：审判版，2018（5）.

[4] 潘晶晶.完善我国民事诉前财产保全制度的思考[D].重庆大学，2016.

[5] 蔡维力，吴晓静.论现行财产保全制度的三大缺陷及其避害[J].甘肃社会科学，2012（2）.

[6] 刘畅.对民事诉前财产保全制度的完善[J].法制博览，2016（33）.

[7] 张亮.民事诉前财产保全制度若干问题研究[D].西南政法大学，2009.

[8] 陈广华.财产保全中被申请人利益的保护——以申请财产保全错误为契机[J].求索，2005.