张亮

摘要：自2006年中国证券监督管理委员会发布《证券公司融资融券业务试点管理办法》以来，作为证券交易基本形式之一的融资融券交易为推动我国证券市场的全面发展发挥了巨大作用，而其中担保的设置及运行毫不夸张地说就是这一交易形式及其相关制度构建的基石。我国融资融券担保的制度框架是建立在交易流程的基础之上的，与传统理论中担保债权保全的主要功能完全不同。我国融资融券担保属于物的担保，且属于非典型的流担保。

关键词：融资融券；担保；证券交易；流担保

中图分类号：D922.287

文献标识码：A

文章编号：1003-854X（2015）02-0133-04

融资融券业务及其担保制度是随着股份制改革的深化及证券交易方式不断创新而逐步形成的。2005年颁布的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）为证券公司开展融资融券交易提供了坚实的法律基础。2006年7月，中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）发布了《证券公司融资融券业务试点管理办法》（以下简称《管理办法》）和《证券公司融资融券业务试点内部控制指引》（以下简称《内部指引》），对证券公司开展融资融券业务做出了具体规定。2006年8月1日，中国证券市场融资融券交易帷幕正式拉开，证监会开始正式受理创新类证券公司对融资融券业务试点的申请工作。同年8月21日，沪、深交易所融资融券交易试点实施细则颁布，融资融券业务真正具备了可操作的现实性。

一、我国融资融券担保制度的规则构成

立法者创设融资融券担保制度的目的在于防范金融风险，相关部门亦制订了一系列规范融资融券业务的规则，根据制定主体的差别，我们将其分为以下四个层面：（1）法律。《证券法》第142条规定，“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务。应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”，这是融资融券业务得以开展的直接法律依据。2007年3月通过的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第226条规定，基金、股票可设定质押，且质押物可以有条件转让。《中华人民共和国信托法》则为《管理办法》第14条界定的“信托财产”提供了法律支撑。（2）规章。《管理办法》启动了我国融资融券交易试点工作。为严格控制风险，保护投资者的合法权益，证监会同时发布了《内部指引》，从业务流程、风险控制、投资者保护、内控核查与评价等多个方面进行了规范。此外，国务院的《证券公司监督管理条例》（以下简称《条例1》）及《证券公司风险处置条例》（以下简称《条例2》），也有专门内容对融资融券业务进行规范。（3）行业自律准则。2006年9月5日，中国证券业协会发布《融资融券交易风险提示书必备条款》和《融资融券合同必备条款》，对证券公司在融资融券业务开户过程中的风险提示给出了明确指引，对融资融券合同的必备条款进行了详细的罗列。（4）交易、结算与登记业务规则。沪、深证券交易所发布的《融资融券交易试点实施细则》和中国证券登记结算公司发布的《融资融券试点登记结算业务实施细则》分别就融资融券业务涉及的账户开立、报价委托、信息披露、风险控制、证券转让与登记、资金结算与划转等相关业务进行了具体规定。

因此，我们认为我国融资融券担保的制度框架是建立在交易流程的基础之上的，更直接地说担保是为了交易的实现而设置的，这与传统担保理论中担保债权保全的主要功能完全不同。这便引发了一个较为现实的问题，那就是交易实践中流畅的流程设计，却无法在理论或是法律制度上为其找到合适的支撑，这对交易实践的改进、可能发生的法律风险以及纠纷的解决是十分不利的。我们有必要对融资融券担保制度，特别是其中不同于传统担保的地方进行探讨，进而建立其独有的理论框架以支持其实际的运行。

二、我国融资融券担保属于物的担保

传统债权担保的基本方式分为人的担保和物的担保。人的担保是指在债务人的全部财产之外，又附加了第三人以其财产和信用作为债权实现的总担保。人的担保是一种较为古老的担保方式，设定的手续简单，可以适用于各种场合。但是融资融券中的担保并没有第三人的加入，仅存在投资者与证券公司双方，因此明显不属于人的担保的范围。那么，融资融券担保是否属于物的担保呢？物的担保是指以债务人或其他人的特定财产作为清偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将财产换价。并从中优先受清偿，使其债权得以实现的担保形式。

由此可见，在表面上，融资融券中的担保方式与传统的物的担保是吻合的。我们可以从担保物权适用要素分析：担保物权的设立是以债权有效存在为前提的。融资融券担保的设立实质是为了保障债权的清偿，是证券公司出借资金和证券于投资者的债权的保障。在理论上，担保物权以“优先支配担保物之交换价值为内容”，通过对担保物的交换价值的支配，达到确保债权取偿的目的。当投资者对债务的履行出现问题时，证券公司可以行使其对担保标的物享有的权利。进行平仓操作以使其债权尽可能的得到满足。担保物权制度的存在及其适用，对债务人而言是迫使其履行债务的压力，对债权人而言是取得担保标的物并行使其权利。使得债权获得事实上的清偿的助推力。从这一点来看，融资融券担保设定的目的与担保物权设定目的重合。皆以保障债权得到清偿为直接目的。从设定担保物权的载体上看，融资融券交易中，证券公司出借资金和证券给投资者进行买卖，名义为借，但由于金钱和不记名证券本身的特点，移转占有的同时所有权即发生转移，实则已由投资者取得所有权。这部分融得的资金和证券，连同交易前提交的保证金，一同构成了投资者对证券公司债权债务关系的担保，这与担保物权设定载体的适用前提也是相吻合的。但是融资融券担保毕竟是在交易实践中产生的新型担保，能不能纳入到现有的担保分类中呢？根据现有的六种担保物权分类，我们可以作如下分析：

第一，典型担保物权与非典型担保物权，这是根据担保物权是否为法律所明文规定所作的划分。《物权法》规定的担保物权有抵押权、质权、留置权，特别法中有优先权等规定，社会交易实践中自发产生后为判例学说所承认的担保物权有所有权保留等，而融资融券交易中的担保显然与这些担保物权不相吻合。

第二，法定担保物权与约定担保物权，这是根据设定方式不同而做出的分类。法定担保物权以公平原则为基本规范目标，特别保障与担保标的物的占有有牵连关系的债权。法定担保物权限制债权的平等，以保障特定债权的受偿为目标，具有极为鲜明的债权附随性。约定担保物权因当事人约定而发生，可以最大限度地发挥担保物权融通资本和物资的作用，其债权附随性有减弱的趋势。以此标准来分析融资融券担保，其设定是根据当事人签订的融资融券合同，似乎应属于约定担保物权，但这同时又是融资融券交易所必需的操作流程，有法理的基础支撑及法规、规章、自律文件等的细致规定，似乎又应属于法定担保物权，令人捉摸不透。

第三，留置性担保物权与优先清偿性担保物权。这是以担保物权具有的不同效力作为划分的标准。留置性担保物权的效力体现在通过留置债务人的物，迫使债务人清偿债务。留置性担保物权限制了担保标的物的使用价值，使得标的物的所有人不能使用和收益担保标的物，不具有广泛的适用价值。优先清偿性担保物权的效力体现在担保权人支配担保物的交换价值，得变价以价金满足债权，包含了留置性担保物权的留置效力，使物的使用价值和交换价值各得其所，更受推崇。融资融券担保中，证券公司行使权利时的强制平仓等操作似乎具有优先清偿性担保物权的特点。但对保证金的处分也同时体现了留置性担保物权的一些特点。

第四，转移占有的担保物权和非转移占有的担保物权，这是以担保标的物是否移转为标准所作的划分。融资融券中作为担保品的保证金、融得资金买入的证券、融得证券卖出所得资金及后续追加的部分保证金，似乎都未进行移转，依旧被债务人，即投资者所占有并处分，但值得注意的是，其中融得资金及证券也正是双方借贷关系的标的物，是从证券公司处转移占有于投资者的。另外，融资融券交易过程中资金及证券的存放地点是以证券公司名义所开账户，从这些情况看来，双方之间的所谓的担保物的占有是否转移、究竟处于哪一方的占有，是较为混乱的，与担保物权占有是否转移为标准进行划分类别的含义并不相同，无法进行比较。

第五，权利担保物权与有体物担保物权，这是以担保标的物是否为有体物为标准进行的划分。融资融券中的担保物既有金钱，又有证券。所谓物的概念通说认为其应当具有存在于人体之外、一般情况下为有体物但不排除例外、满足权利主体的利益需要、能为人们所支配、独立为一体这些特点，证券代表的是一定的财产权利，与物的概念有所差别，但其权利的载体，证券的实物，应是物的一种。融资中证券公司追求的是证券的交换价值，融券中证券公司追求的是金钱使用价值与交换价值，因此可以说，融资融券担保标的物兼具权利和有体物两个方面的特点，是一种混合的标的载体。

第六，登记担保物权和非登记担保物权，这是以担保物权的发生是否以登记为生效或对抗要件作为标准进行的划分。融资融券中出借资金和证券时，是由投资者发起，证券公司授信进行的，担保的形成是在借贷关系及后续交易过程中自动发生的，并没有登记这一过程。但是，在交易的同时，不论是资金还是证券，在不同账户之间的流转，均有交易系统及登记结算系统的实时监控，是一种变相的登记。但此种登记与划分标准中的登记并不相同，此处的登记是交易流程的需要，对后续交易有重要影响：划分标准中的登记，是与公示制度等结合的物权基本理论与制度之一。因此，融资融券究竟属于登记还是非登记，实在难以确定。

基于以上各种探讨，我们认为，融资融券担保应当属于物的担保，是其中的一种具体形式，虽然与物的担保的定义、性质等稍有差异，但基本符合物的担保的内涵与外延。但是，作为物保核心内容的担保物权当中，特别是现有的各种担保物权及理论中的多种担保物权，又无法单一地与其重合，融资融券担保较多地表现为多种担保方式的混合或无法进行比较。因此，融资融券担保又是一种混合型的物的担保，是现有的物的担保体系之外的，与物的担保最为接近的担保方式。

三、我国融资融券担保属于非典型的流担保

“流担保”是指在质押与抵押中，担保人与担保权人合意。约定当清偿期限届满时担保人不能清偿债权时，担保物的所有权归于担保权人所有，这种担保方式称之为流质或流押，双方当事人之间的这种约定称之为流质或流押契约。流担保最大的特点就在于当债权人债权期限届满未能获得满足时，流担保的担保物所有权直接归担保权人所有，由原本对担保物交换价值的支配直接取得其使用价值，无须进行变价以价金来满足其债权。这种现象与其他担保方式的价值性有所不同：一般认为，流担保的设定一般是债权人在显示公平或乘人之危之际取得。常常出现担保物价值大于债权价值的情况，相反，担保物价值的减少也不利于担保权人；担保权归根结底是换价权，是利用交换价值变价担保物以价金取偿债权人债权，流担保违背了这一价值权的性质，与担保的初衷相违背：流担保可能出现担保设定人与债权人恶意串通，以流担保契约的订立来逃避其他债权人的给付义务。或者出现债务人与债权人恶意串通来损害担保设定人利益的情况。出于这样的认识，流担保一般为各国民法所禁止，而且是绝对的、无条件的禁止。

融资融券担保是投资者与证券公司业务合同的组成部分之一，其所形成的担保关系是保障基础债权实现的具有相对独立性的法律关系。首先，从整个交易流程来看，投资者提交的保证金、融得证券卖出所得资金、融得资金买入的证券、后续补交的保证金，这四个部分共同构成了一个整体的担保物。担保物的价值首先是不确定的。金钱本身面值不会发生变化。但在交易期限内会伴有升值或降值的风险；证券相对金钱波动性更为剧烈和明显。特别是作为标的证券的股票，交易时间内的价格无时无刻都在上下浮动，更有暂停交易、退市等投资者和证券公司皆无法预料的风险，但双方自愿接受这种风险带来的后果。将之放到流担保关系中，证券公司在承担了担保物价值下跌风险的同时，也同样有机会享受到担保物价值上升的利益，这两个方面是相伴而生的。其次，在融资融券交易过程中，投资者先将保证金提交给证券公司，这部分担保物的所有权随交付即告转移。而后证券公司将资金和证券出借给投资者供其买卖证券，投资者买卖完毕之后这部分担保物自动成为双方债权债务关系的担保，表面上这里存在两次所有权的转移，但实际上这都是在以证券公司名义开立的账户之内进行的，投资者进行买卖交易虽是在自己名义账户内进行，但其作为证券公司账户的二级账户，是否完全独立尚待斟酌，至少对外彰显的主体仅仅是证券公司而已。当担保比例不足规定的时候，投资者补交的部分同初始保证金一样，随着交付所有权即发生了变化。再次，当交易期限届满投资者无法清偿债务，证券公司行使担保权，或者发生强制平仓的情形时，初始保证金及补交保证金将直接归证券公司所有，但实质上的所有权并没有再次发生移转；自动作为担保的资金和证券被证券公司处分，一方面是出于合同约定，另一方面则是所有权的体现，此时证券公司对其是直接支配的，投资者只是间接支配。

融资融券担保与流担保的最大特点是吻合的。但是，融资融券担保并不是传统的流担保，主要体现在以下几个方面：其一，传统流担保的债务是相对确定的，正是基于这种相对确定性，债权人或担保权人才愿意接受流担保，但在融资融券担保中，投资者究竟会从证券公司处融多少资金、多少证券、进行多少次融资融券，都是不确定的，甚至可能为零，这种情况下债权债务的具体价值是无法确定的，然而融资融券担保依然可以有效运行。其二，传统流担保的担保物所有权，在担保权人行使权利之前，依然归担保设定人所有。只是在债务人无法清偿债务，担保权人行使权利之时所有权才移转到担保权人一方。融资融券担保中，担保物在交付的时候其所有权就已经移转到证券公司手中，这是由担保物即金钱及证券的特性所决定的。但在普通人的认识中，甚至是投资者与证券公司的认识中，此时的交付仅是提交担保物的具体过程，所有权并没有发生移转，只是在担保权人行使权利的时候才归其“所有”，由其处分。其三，传统流担保中，担保设定人与债务人有时不同一，可能出现债权人和债务人以外的第三人作为担保设定人加入到担保关系中。融资融券担保中仅存在两方，即投资者与证券公司，他们既是债权债务关系的当事人，又是担保关系的当事人，投资者就是担保设定人，证券公司就是担保权人，不会出现其他情况。其四，传统流担保中，当事人之间是民事或商事关系，双方行使权利履行义务，靠的是法律的强制力、合同的强制力、以及当事人的内心自觉。融资融券担保当中，双方的交易行为，不论是债权债务关系中的行为，还是担保当中的行为，都有交易系统、交易流程的约束。其五，传统流担保一般存在于抵押与质押中，因此才有了流质与流押的不同称呼，在其他担保方式中由于对担保物占有等问题，流担保存在的可能性不大。而融资融券担保并不属于抵押或质押的范畴，可以说正是由于这种例外才使得融资融券担保的流担保与传统流担保不同。

经过上述比较可以得出这样一个结论：融资融券担保与流担保的核心特征是吻合的，但其又有较多的个性特征，是一种非典型的流担保。作为一种在国外较为成熟的交易方式，融资融券在我国还是较新的事物，针对其中信用交易担保内容的法律法规还较为模糊和概括，并没有对其进行准确定位，这一方面是由于融资融券担保制度属于移植物，另一方面也是资本市场本身快速发展新事物层出不穷而立法相对滞后所导致的。融资融券担保关系的建立，符合契约自由原则，体现了契约正义，虽未有法律明确授权可以为之，但亦不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗原则，也没有损害他人利益。双方均出于真实意思表示，对后果也有充分的认识。当今社会的借贷关系主要是一种经营性借贷关系，而不再是传统的消费性借贷关系，应当受到肯定与保护，不可一概认为流担保的设定就是为了乘债务人之危。

（责任编辑 李涛）