何成兵

摘 要：无证搜查在刑事侦查实践中应用极为广泛，因其略过了审判这一制约而极易造成权力失控。正是有基于此，我国关于无证搜查的规定极其严格，既有时间限制，又有时机限制。立法规定的过左与司法实践的过右形成极大背离，无证搜查的正当性基础需要事先厘定。就正当程序的要求而言：无证搜查既要符合刑事搜查的目的，即设置最低限度;又要符合刑事诉讼的目的，即设置证明标准。

关键词：无证搜查;正当性;最低限度;证明标准

中图分类号：D918;D915.3 文献标识码：A 文章编号：2095-9052（2020）03-0289-03

由于刑事搜查集中体现了国家公权力与公民私权利的直接对抗，世界各国都对其运行程序进行了严格的规制。其中，在侦查实践中，无论在国内还是国外，无证搜查又是搜查中占比最大的常态。较之有证搜查，无证搜查略过了审批这一制约，更易造成权力失控。与此同时，无证搜查又是刑事诉讼中越来越倚重的搜查手段。这种实践的亟需与理性上控权形成天然的紧张关系。如何化解张力，寻求平衡，与刑事搜查目的相切合，与刑事诉讼目的相一致，是本文探讨的逻辑起点。同时，为无证搜查设置最低限度及证明标准，能够最大限度实现搜查权与公民权的平衡，实现程序正义的法治追求。

一、无证搜查的正当性基础

无证搜查的条件限制颇为严格：一是时间限制，必须在执行拘留逮捕的时候;二是时机限制，必须在紧急情况下，二者缺一不可。换言之：在非拘留逮捕场合，遇到紧急情况不可以无证搜查;而拘留逮捕场合，非紧急情况亦不能无证搜查。……