明杰穗 胡翔

摘要：由于典型担保变价成本太高、手续繁杂的缺点，因此民间借贷中产生了一种新型的非典型担保方式——“后让与担保”，一时在学术界引起了热议，而在实务中司法人员对此的认识和做法也不尽相同。本文拟从国内外研究动态、学者的观点、司法实务中的理论成果分析后让与担保理论，同时探究后让与担保在实务中存在的与物权法定原则冲突、流质契约等法律风险，并通过完善公式制度、明确清算方式等方法进一步规制后让与担保制度。

关键词：后让与担保;非典型担保;让与担保;流质契约;清算

1.后让与担保制度的相关理论

1.1概念

在经济快速发展、融资难度加大的背景下，公司在向金融机构融资未果的情形下，出现了融资难的问题，在房地产开发市场中，公司为了解决融资问题出现了这样一种现象：房地产开发商在与自然人订立借款合同的同时又订立一份房屋买卖合同，约定若借款人（买卖合同中的出卖人）如期偿还借款，则不再履行房屋买卖合同;若借款人到期不能履行偿还借款的义务，则不再履行借款合同而是履行约定的房屋买卖合同，先前借款数额转变为房屋买卖合同中的购房款项。杨立新教授认为这是我国司法实践中出现的一种新型的担保方式，是一种非典型担保物权——“后让与担保。”杨立新教授通过研究和对比让与担保，给“后让与担保”的概念做了一个界定，指债务人或者第三人为担保债权人的债权与债权人签订买卖合同，约定将买卖合同的标的物作为担保标的物，但权力转让并不实际履行，债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转移给债权人，债权人据此享有以担保标的物优先受偿的非典型担保物权。[1]

1.2性质

后让与担保究竟是债权或者物权性质呢？光看表面，以买卖合同做担保似乎是债权担保的性质，但是究其实质，当债务人（买卖合同中的买受人）未能如期清償债务，债权人有权行使买卖合同债权，债务人就要支付买卖合同标的物，以标的物的财产价值抵偿债务，在整个过程中买卖合同约定的标的物才是真正意义上的发挥出了实际的担保作用，所以并不是表面上的债权，当事人之间看中的也正是标的物的价值，而订立买卖合同仅是一种手段，由此可以得出此种担保是物的担保。

1.3特征

1.3.1后让与担保与让与担保的异同

让与担保和后让后让与担保产生的社会经济背景都是公司对融资的极度需求，二者都以存在的真实的债权债务关系为前提，约定担保标的物的目的都是为了担保债务的履行，从而维护债权人利益，也为债务人提供了一条的便捷的融资渠道。后让与担保的标的物相对让与担保更加的具体，绝大对数的后让与担保案件涉及的标的物皆为不动产。可以说，让与担保和后让与担保在很大程度上具有相似性，最大的不同就体现在这个“后”字，强调标的物转移的时间先后状态，让与担保是先转移标的物的所有权，而后让与担保则是后转移标的物的所有权。从担保物权利取得状态来看，让与担保中担保权人对担保物的状态是既得状态，已经实际取得了担保物权利，这种权利状态是暂时性的。后让与担保中的担保权人一开始并未取得该担保物的所有权，只是享有依据双方订立的买卖合同产生的对标的物所有权发生移转的一种期待权。

1.3.2后让与担保与一般抵押权的比较

后让与担保与一般抵押权比较有以下多个方面的优势：（1）在法律框架内，没有进行过多的干预，尊重意思自治和契约自由，（2）有利于保护债权人利益，（3）节约了成本和增加了资源利用率，使得交易更加的便捷，物尽其用。

2.确立后让与担保制度的必要性和可行性

2.1必要性

2.1.2从习惯法到制度的创新

法律从诞生起就具有滞后性，这是法治国家无法回避的问题。“后让与担保”的出现也正是经济社会中呈现出来的一个新现象，实践中后让与担保具有极大的优越性，体现在既在双方真实意思表示的基础上保障了双方权益，又不损害债务人的物权，还能够加强市场的流通。我国一向以来坚持物权法定主义，但是“物权法定缓和主义”认为物权法定原则太过僵硬不够灵活，对物权纠纷案件中双方当事人权益的保护力度不够，应在原有的基础上加强习惯法对物权的规范。我国台湾地区的“民法”经过在实践过程中不断地发展和创新，从开始的“除本法和其他法律规定不得创设”，后吸收物权法定缓和主义，防止法律的过度僵化和阻碍市场的流通，发展为“物权，依法律或者习惯外不得创设”。该创新带来的借鉴在于，在适用习惯法的基础上避免与物权法定原则产生冲突，既不违反法律，又使得法律更加充满灵活性，从习惯法到法律制度的创新，确立这一非典型担保制度有其必要性。

2.1.3依法裁判的现实紧迫性

对于民间借贷中出现的后让与担保案件，司法实务中的做法不尽一致，存在大致以下几种不同做法：（1）认为虽然当事人之间存在买卖合同，但是此种情形属于变相的在履行期届满之前约定转移标的物的所有权，符合流质契约的构成要件，应属于无效，该判决否定了后让与担保的效力。（2）认为买卖合同表达了双方当事人设定担保的意思表示，担保的效果是债权人有权对该财产的价值在约定的担保范围内优先受偿。此种判决做法实际上认可了担保的效力，同时视该财产为抵押财产，认可了其优先受偿的权利。（3）认为买卖合同是当事人之间真实意思表示，认可了担保的效力，但是不认为担保权人对该财产享有优先受偿权，担保人在提供担保的财产范围内对其承担责任。（4）为了防止流质契约情形出现，排除在当事人双方之间订立房屋买卖合同时存在显示公平和趁人之危等情形，认可了双方“以房抵债”的真实的合意，不是一味的以流质契约认定其无效，此种做法不干涉私法主体间自由意思，体现了对意思自治的崇尚。

鉴于实务中出现的混乱现象，确立后让与担保制度，统一认识审理和裁判，也确有其必要性。

2.2可行性

2.2.1《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条分析

2015年9月施行《民间借贷司法解释》第24条[2]，从条文中规定的情形来看，“……请求履行买卖合同的”说明买卖合同在约定之时并未履行，合同中约定的标的物的权利也并未发生变动，所以条文中所描述的并不是让与担保的情形，而正是属于后让与担保。按照民间借贷关系法律审理，也突出了后让与担保中的主、从合同之间的关系，因为买卖合同是具有担保功能的，不存在主合同的借款合同，担保也无从谈起。第24条的意义在于明确了买卖合同具有担保功能，承认了当事人之间通过以契约的方式设立后让与担保。从意识表示来看，24条在仔细分析出当事人真实表意后，可以得出买卖合同是当事人约定担保的一种特殊方式，并非具有真实购买房屋的意思。但是第24条并不是完美的，只是给出了这类案件的一般处理方法，似乎在焦点问题上作了刻意的回避，这也间接说明经济生活中存在后让与担保的法律关系是十分复杂的。

2.2.2《全国法院民商事审判工作会议纪要》的意义

随着《九民纪要》的出台，其中对非典型担保的相关规定，对后让与担保有了进一步的启示。首先，《九民纪要》第66条[3]关于担保关系的认定，该条款直接认可了非典型担保，肯定了当事人之间的契约自由的合意，只要没有属于违反《合同法》第52条[4]中规定的情形，应该肯定其担保功能，这恰好说明了后让与担保属于非典型担保。

其次，《九民纪要》第71条[5]规定了让与担保，其中第1款对让与担保做了界定，“……转让至……名下，……返还……”体现了让与担保与后让与担保最大的不同点，即约定移转标的物权利的时间先后问题，后半部分是对约定财产的归属问题的规定，“债权人……有效，……部分约定无效”认可了清算型担保的效力，同时达到了流质契约禁止的目的。第2款规定了已进行权利移转公示的让与担保财产能够产生担保物权效力，，债权人、债务人都可以请求对担保财产选择以拍卖、变卖或者折价的方式偿还债务，这对后让与担保中债务人到期未偿还债务对约定财产的处置有了进一步的启示。

3.后让与担保的法律风险

3.1与物权法定原则的冲突

伴随着民间借贷而产生的后让与担保是为了克服典型担保抵押和质押天生的缺点而采取的一种变通的做法。我国明确规定了只有法律才能规定物权的种类和内容，因此有人质疑，后让与担保违反物权种类法定，不发生物权效力，债权人只能依据当事人之间订立的买卖合同，基于有效的担保合同要求债务人就该财产为债权人设立抵押权、质权的债权请求权。不同的学者对后让与担保的认识不同、或者看待问题角度不同，得出的结论也不同。有的认为后让与担保实际上就是一种抵押权，有的认为，后让与担保和让与担保不管从概念、性质等方面都差别不大，其实质内容就是让与担保。由于我国现行法中没有规定物权法定缓和，所以避免不了后让与担保与物权法定原则的冲突。

3.2担保权人的权利保障问题

目前涉及后让与担保的案例大多是以房屋的所有权设置后让与担保，与典型担保的抵押不同，不动产抵押权的设立需登记才能发生物权效力，债权人的权利因此得到保障，而后让与担保订立房屋买卖合同，一般由当事人私下订立不对外公开，也不同于让与担保中已经发生变动的标的物权利，其在债务履行期届满之前，债权人仅仅享有依据担保合同约定对担保标的所有权的期待权。而在此时债务人（担保人）依然是该不动产权利人且占有该不动产，享有权利外观，如债务人私自处分该财产，则债权人的利益将受到损害。从当事人双方订立具有担保功能的买卖合同对当事人的影响来看，在债务履行期届满之前不会对担保人产生影响，只有当买卖合同生效之后，才会发生物权变动效果。通过对双方当事人的利弊分析，为了维护当事人之间的公平，有必要对担保标的物进行公示。

3.3涉嫌双方虚假行为

后让与担保有两个不得不谈的问题，一是是否属于双方虚假行为，二是是否属于流质契约归于无效。对于买卖合同，一般指当事人有订立买卖合同的合意，一方支付价款，另一方交付标的物，持双方虚假行为的观点的学者认为，后让与担保中订立的买卖合同卖方没有转移标的物所有权的真实意思表示，买方也没有要支付价款的意思表示，当事人之间并没有达成买卖的合意，在当事人之间也没有受合同约束的意思，属于双方虚假行为，故虚伪表示无效。如果否定了买卖合同的效力，会触及到了后让与担保存在的根基，那么后让与担保是否真是属于双方虚假行为？

3.4涉嫌流质条款问题

后让与担保另一个为人所诟病的地方就是流质问题，有学者认为后让与担保的担保权利实现结果上允许担保权人（债权人）取得担保财产所有权，违反流担保禁令，应是无效的。而在现实的经济交易中，债权人与债务人往往可能是不平等的，著名法学大家梁慧星教授认为，债权债务关系中债权人更强，债务人相对较弱。如果不顾买卖合同涉嫌违反流质规定，会导致债务人的权益受到损失。当债务人出于迫切的融资需求时，流质条款的出现往往是由债权人威逼利诱而导致的结果，当债务人到期不能偿还债务，担保的结果是显失公平，这并不是后让与担保所追求的结果。

3.5担保标的物清算问题

后让与担保中常常会在借款合同中约定利息，过于高额的利息将导致借款人处于不利地位，当后让与担保实现生效时，高额的利息加本金会导致变相的流质。我国法律明确禁止高利贷，所以后让与担保清算时应遵循《民间借贷司法解释》第26条[6]之规定，依法支持法律义务，打击非法高利贷，清算后实行多退少补。在《九民纪要》出台的背景下，清算方式呈现多样化，仅仅以拍卖作为后让与担保的清算方式不能突出其特征，公众需求呈现多元化，后让与担保也应该具备高效、便利、灵活的清算方式，从而体现出其作为非典型担保的优势。

4.后让与担保的法律规制

4.1物权法定主义缓和说

我国遵循着严格的物权法定原则，但是对如何适用物全法定原则在物权法立法的历史上一直存在争议，在物权法草案的历史上中曾作出规定，除了法律规定的物权内容和种类，法律没有规定的但是具有物权特征、性质的权利也被视为物权，这被认为是物权法定主义缓和原则。虽然物权法定原则能够保证交易的安全，促进社会经济关系的稳定，但是过于刚性的物权法定原则存在弊端，它使得物权种类的僵硬，不能应对实践中的新挑战。因此應当采用物权法定主义缓和说，物权种类的法定不仅制定法可以创设而且习惯法也可以创设新的物权类型，可以认定在过去长期的民间借贷案件当中，一直都存在承认后让与担保是一个物权类型的习惯法，而习惯法属于民法的直接渊源，其并不与物权法定原则相违背，它在实质上是符合物权法定原则的。

4.2完善公示制度

物权公示的作用是相关权利人可以通过一定的途径达到支配标的物、排斥第三人的不法侵害，同时相关利害关系人可以通过查询标的物的权属状态，发挥着定纷止争的效果。《九民纪要》第71条第2款规定可得知已经完成财产权利变动公示的让与担保物权享有优先受偿权，与之对应的后让与担保完成公示，也应当具备物权效力。我国的后让与担保主要发生在不动产领域，笔者将从备案登记或者预告登记的公示效力进行分析。后让与担保因备案登记或者预告登记而取得物权公示效力，虽然不能产生物权变动的直接效果，但是其权利受物权法保护。从预告登记作用来看，进行预告登记之后的权利受物权法保护，具有排他性，不动产权利人擅自处分财产将归于无效，可以防止不动产权利人的一物数卖行为。对于备案登记，当事人之间订立的商品房预售合同备案登记后，第三人可以在房管局查询到房屋的销售情况，维护交易的安全。订立买卖合同，采取合理的方式公示是必要的，只有具有物权的效力才能保证债权人的权利实现。后让与担保结合预告登记和备案登记，能够使得担保效果更上一层楼。

4.3尊重当事人意思自治原则

我国法律明确规定了双方虚假行为属于无效，对其中隐含的意思表示应该按照其他法律规定认定，探究后让与担保中当事人的真实意思表示方可知其不属于虚伪行为，应肯定其效力。首先，买卖合同的订立是以主合同的借贷合同为前提，根据主从关系认定，从合同是否属于双方虚假行为应先考虑借贷合同的真实性，从合同的效力应依据主合同的效力来认定;其次，后让与担保中双方订立的买卖合同包含了当事人间的担保的真实意思，即为债权设立担保，正因此既保障了债权人的债权，债务人也成功融资，这并不是缺乏效果意思的虚伪通谋，设定担保，均属双方真实意思表示，应肯定其效力。

4.4合同条款的具体分析

后让与担保中大部分情况下会订立房屋卖合同，可能会出现房屋的价值远远大于债务人借款的数额，而当事人在履行期届满之前约定若债务人不能履行债务则有义务协助债权人办理房屋过户登记以抵销债务，这就涉嫌流质条款问题了。我国法律对流质契约零容忍，之所以如此严格，是因为流质契约特殊的设定方式，没有对担保财产进行清算，未尽清算的方式取得标的财产的所有权，极易使债务人财产利益受到损失，禁止流质契约就能防止上述情况的发生.如《九民纪要》第71条第1款对让与担保涉及流质条款进行规定，在后让与担保中也应当如此认定，当债务人不能如期偿还债务违反借款合同约定时，应当就该担保财产进行清算，债权人可以从多种方式中予以选择，如拍卖、变卖、折价的方式。若担保物的价值超过所担保的债务的价值则予以多退少补，绝对防止出现流质情形。应当认定，不承认流质型后让与担保的效力，只承认处分型后让与担保的效力。

4.5明确清算方式

在《民间借贷司法解释》第24条出台后，杨立新教授在《司法实践的后让与担保与法律适用》[7]中提到后让与担保合同生效后，债权人可以通过以申请拍卖买卖合同标的物得方式受偿。结合最新出台的《九民纪要》第71条第2款，债务人履行期届满，除了债权人以外，债务人也可以请求人民法院对担保财产进行拍卖、变卖、折价，笔者认为对后让与担保财产的处理也应该参照让与担保的规定，增加变卖、折价的方式。拍卖方式中由于有法院、拍卖行的参与，导致变价的成本过于高昂，不管对于债权人还是债务人都是不利的。当事人以折价的方式，通过协商担保财产的价值，折抵债权款额，经过清算既避免了流质，又节约了清算成本。当然，在清算程序的保障下無论采用何种方式均不会对债务人的利益造成损害，最终的选择还得由当事人自己决定。

5.结论

后让与担保产生后如雨后春笋般被广泛采用，为企业融资提供了新渠道，推动了社会经济的发展。但是，新型的事物总是会存有瑕疵，所以后让与担保从一开始便饱受争议，但是存在即合理，后让与担保作用效果是明显的，尊重当事人之间的意思自治以及契约自由，突破了传统典型担保，发挥着独特的担保作用。《民间借贷司法解释》第24条，让其站稳了脚跟，同时必须清算的态度也表明流质契约的绝对禁止。但是第24条有利有弊，其避开了担保合同的效力问题，使得实务中仍然存在同案不同判案例。2019年12月出台《九民纪要》，对非典型担保进行了规定，对约定担保物的效力也有了明确的态度，第71条规定了让与担保，这对后让与担保制度的构建提供了借鉴，完善公示制度让后让与担保中的债权人的利益得到保障，对标的物的清算从《民间借贷司法解释》24条的拍卖发展为可以采取拍卖、变卖、折价的多种选择，可以更进一步的保护双方当事人的权益。

参考文献：

[1]杨立新.后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学，2013（03）：74-84.

[2]杨立新.司法实践的后让与担保与法律适用[J].人民法治，2015（09）：13-15.

[3]董学立.也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷[J].中国法学，2014（03）：288-304.

[4]董新辉.后让与担保的重新解读——以《民间借贷司法解释》第二十四条为中心[J].学术交流，2016（07）：104-109.

[5]王凯. 九民会后的让与担保实务要点[C]. .《上海法学研究》集刊（2019年第22卷 总第22卷）——上海市法学会融孚律师事务所文集.：上海市法学会，2019：145-149.

[6]袁悦. 《九民纪要》中让与担保规定之评析[C]. .《上海法学研究》集刊（2019年第24卷 总第24卷）——海南大学椰林法学团队文集.：上海市法学会，2019：154-164.

[7]龙俊.民法典物权编中让与担保制度的进路[J].法学，2019（01）：66-78.

[8]马源良. 名为买卖实为担保合同的研究[D].山东大学，2019.

[9]高旭东. 担保型买卖合同法律问题探析[D].安徽大学，2019.

[10]吴晶晶. 后让与担保法律问题研究[D].湖南师范大学，2018.

[11]何岚秧. 民间借贷中买卖型担保的性质和效力研究[D].湘潭大学，2018.

[12]陈雪强.试论后让与担保的性质——在习惯与法定之间[J].上海金融，2018（05）：52-56.

[13]熊进光，张志坚.以房抵债协议效力类型化界定及裁判路径——从最高人民法院公布的两则指导性案例说起[J].中国应用法学，2018（06）：112-123.

[14]耿启幸.买卖型担保法律性质探究——从朱俊芳案谈起[J].东南大学学报（哲学社会科学版），2018，20（S1）：69-73.

[15]吴俊鸣. 以房抵债合同研究[D].郑州大学，2018.

[16]裴亚洲，单星辰.论以房抵债协议买卖条款之法律效力——以民间借贷司法解释第24条为中心[J].东北大学学报（社会科学版），2017，19（04）：405-409+417.

[17]廖原菲. 论民间借贷司法解释第24条与以房抵债裁判规则的衔接[D].暨南大学，2016.

[18]张海鹏.担保性房屋买卖合同法律性质之探析——兼析《民间借贷司法解释》第24条[J].东方法学，2016（02）：150-160.

[19]陆青.以房抵债协议的法理分析——《最高人民法院公报》载“朱俊芳案”评释[J].法学研究，2015，37（03）：62-81.

[20]高治.担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策[J].人民司法，2014（23）：65-69.

注释：

[1]杨立新.后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学，2013（03）：74-84.

[2]《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

[3]《全国法院民商事审判工作会议纪要》66.【担保关系的认定】当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。

[4]《中华人民共和国合同法》第五十二條 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;（三）以合法形式掩盖非法目的;（四）损害社会公共利益;（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

[5]《全国法院民商事审判工作会议纪要》71.【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

[6]《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条 借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。

借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

[7]杨立新.司法实践的后让与担保与法律适用[J].人民法治，2015（09）：13-15.

作者简介：

通讯作者：明杰穗（1978-），女，怀化学院法学与公共管理学院，讲师，研究方向：宪法学。

第一作者：胡翔（1998-），男，怀化学院法学与公共管理学院，2016级法学专业学生。