于景利

摘要：寻衅滋事罪是我国刑法中一个有争议的一个罪名，其口袋化的特征也一直被诟病。由于此罪名本身的特点，导致在司法实践中被扩大使用，也引发了大量极具争议的案例。本文旨在对寻衅滋事罪进行理论分析，并结合争议案例对于寻衅滋事罪口袋化趋势进行实务分析。

关键词：寻衅滋事;口袋罪;存废问题

一、寻衅滋事罪的简述

寻衅滋事，从字面上理解，寻衅就是挑衅他人，滋事就是无端生事。而《现代汉语词典》对于流氓一词解释为不务正业、为非作歹的人。因此，寻衅滋事本质上就是一种流氓行为。寻衅滋事罪的前身是流氓罪，在1997《刑法》中对于流氓罪加以分解，从而衍生出了寻衅滋事罪。寻衅滋事罪实际上是对那些肆意破坏社会秩序，无端生事行为的一种规制。由于人的行为并不满足诸如故意伤害罪等具体罪名，但是鉴于维护社会的安定与和谐，因此设置此项罪名。《刑法》第二百九十三条对此也进行了明确的规定。

二、寻衅滋事罪的口袋化特征

究竟什么是口袋罪？口袋罪在刑法意义上没有明确的定义，通俗的理解，口袋罪实际上是对刑法中一些因内容概括、外延模糊而容易混淆罪与非罪、此罪与彼罪界限之罪名的统称，也正是因为模糊性才导致实践当中使用的扩大，犹如口袋一般，因此把具有这些特征的罪名统称为口袋罪。

（一）寻衅滋事罪本身的口袋性

寻衅滋事罪所侵犯的客体是社会秩序，但是刑法没有明文规定什么属于社会秩序。刑法理论上在对犯罪构成的客观要件进行理解的，根据是否需要价值评价分为记述的构成要件和规范的构成要件1，而对于社会秩序的判断属于后者，即需要司法实践者进行价值判断，判断何为社会秩序。

在理论上对于社会秩序存在很大的争议，对于社会秩序的范围划分也存在较大争论。有的学者主张社会秩序其实就是公共场所的秩序，即滋事行为扰乱了公共场所的秩序即满足条件。而部分学者则认为社会秩序指的是公共场所秩序和生活中人们应当遵守的共同准则。该部分学者对于社会秩序的理解予以扩大，不仅仅包括所谓的公共场所秩序。理论上的争议也就造成司法实践中的曲解。

因为对于社会秩序的判断需要办案人员自身去做价值判断，但是由于办案人员的认知不同，另外可能受到一些法律政策的影响，从而导致对社会秩序扩大化的理解，因此导致了扩大寻衅滋事罪的受案范围。其原因在于刑法条文并没有明文规定究竟哪些行为属于侵犯了社会秩序。正是由于寻衅滋事条文的模糊性、兜底性造成了寻衅滋事罪口袋化的原因。

（二）寻衅滋事罪在司法实践中的口袋化

浙江温岭虐童案曾经轰动一时。这个案件当时也是引起了很大的争议。虽然，案件最终以警方撤案而告已段落，但是，警方最初是以寻衅滋事罪对颜某予以刑事拘留，案件的司法程序确实已经启动。类似的案件还有很多，诸如假和尚把妹案。结合这些案子，笔者认为寻衅滋事罪有口袋化的趋势日渐明显。

在司法实践中，来自社会的压力给寻衅滋事罪口袋化进一步提供了着床2。在很大程度上，来自法律以为的压力造就了寻衅滋事罪的扩大。就拿此案件而言，当时基于受害家属的施压以及社会舆论的压力，警方不得不以寻衅滋事罪对颜某予以刑事拘留。但是，仔细分析，其中存在一些争议。虽然，颜某肆意殴打他人的行为确实符合寻衅滋事罪的客观行为要件，但是，仔细分析，涉案场所为幼儿园，鉴于场所的密闭等情况，颜某的行为并没有扰乱社会秩序，因此警方以寻衅滋事罪刑事拘留颜某确实有待商榷。基于行为人的客观行为而扩大对社会秩序的理解，也是实践当中扩大对寻衅滋事适用的原因之一。

尽管刑法条文当中明确规定了寻衅滋事构成所具备的条件，但是对于扰乱社会秩序的判断，司法机关仍然拥有很大的裁量权。有些时候，基于社会稳定的需要，基于安抚受害者的目的，甚至受到社会舆论的影响，司法机关对于社会秩序的判断会出现问题，甚至不当的扩大对社会秩序的理解，就会造成这样一种情况——对于其他罪名无法解决的问题，统一归入寻衅滋事罪。

三、寻衅滋事罪的去与留

（一）寻衅滋事罪在目前社会存在的必要性

虽然寻衅滋事罪一直被诟病，但结合实践当中的许多案例来看，当今社会中，寻衅滋事罪有存在的必要3。

首先，社会当中存在许多滋事的场所。比如KTV、酒吧等场所。随着人们生活水平的提升，人们出入类似于KTV、酒吧这样的场所也更加的频繁。因为KTV、酒吧本身作为娱乐场所，其中的人员具有一定的复杂性，另外这些地方也是属于“人多拥挤”的地方。人多拥挤的地方就容易放生骚乱、斗殴事件。

其次，人们前往这些地方主要的目的就是消遣，于是说话、一些行为比较随意，因此就会产生各种各样的摩擦。基于上述两点理由，一些娱乐性场所确实是一个比较容易滋事的地方。当然，不仅是KTV，饭店、路边的小摊，尤其是夏天的夜市摊都是打架斗殴，寻衅滋事的高发场所。而近几年类似于KTV这样的场所数量越来越多，这些产所的寻衅滋事案件也在逐年上涨。因此为了维护社会的稳定，我们目前仍然需要此项罪名。因为寻衅滋事存在的目的是符合刑罚的目的。与此同时，设立这样一项罪名，在于对社会上的一些人起到警示的作用，使大家明白在KTV无端生事可能构成犯罪，对于那些在公共场所发生过类似行为的人也是一种警示，因此其存在还是有一定的必要性的。

（二）去罪化：寻衅滋事罪的最终出路

关于寻衅滋事罪存废的问题，有学者提出这样一种观点——分解合并式加弱化式废止论4。即对于寻衅滋事罪的四种不同形式的行为可以通过刑法分则的其他罪名予以吸纳，对于无法吸纳的行为，可以采用诸如行政处罚的方法予以处理。

笔者认为，寻衅滋事罪的最终出路也会像当年的流氓罪那样，退出刑法的舞台，但是对于分解合并的方法并不认同。寻衅滋事罪本身就作为一种兜底性的罪名，其设置的目的就是为了弥补类似于故意伤害罪、故意毁坏财物罪等罪名的不足，因此采用上述合并分解的方法并不能起到应有的作用。笔者认为，寻衅滋事罪被诟病背后的本质原因是因为其对于人身自由的不当侵犯，因此，增加寻衅滋事罪的财产刑，于此同时发挥《治安管理处罚法》主体作用，发挥刑法的谦抑性，能够有效的规制寻衅滋事罪扩大的趋势。另外，前文已经论述，在目前这樣的社会背景下，寻衅滋事罪的存在还是有一定的社会必要性的。但是对于打击的对象，打击的行为都应当加以一定的区分，而不能盲目的眉毛胡子一把抓。

在不远的未来，寻衅滋事罪也必然会退出刑法的历史舞台，这是法律发展的一种趋势。作为一种兜底性质的罪名，它也是特定时期的产物。前文提到，目前，仍是需要对其进行软化性处理，当司法中对寻衅滋事罪的软化弱化处理成为一种习惯，即可进一步寻求立法上的细化、分化或转化处理。所谓细化，是指可先期借助立法解释的方式，对寻衅滋事罪条文涵义作出更为具体明确化的廓定5。细化也包含可对其采用肢解的方式，正如之前对流氓罪的肢解。随着刑事立法不断发展与完善，寻衅滋事罪终将会被其他具体罪名予以取代，但是这是需要一个过程，如果急于求成，不利于社会的安定和谐。在立法上对于寻衅滋事罪的分解过程中同时也应当对于刑事司法提出更高的要求，增强司法人员自身的素质，相信不远的将来，能够实现寻衅滋事罪去罪化。

参考文献：

[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007.

[2]张明楷.寻衅滋事罪探究（上篇）[J].政治与法律，2008年第1期.

[3]张明楷.寻衅滋事罪探究（下篇）[J].政治与法律，2008年第2期.

[4]张训.口袋罪视域下的寻衅滋事罪研究[J].政治与法律，2013 年第3期.

[5]陈兴良.寻衅滋事罪的法教义学形象：以起哄闹事为中心展开[J].中国法学，2015年第3期.

[6]邓琴. 探究寻衅滋事罪的真面目[J].法制与社会，2015年第4期.