于景利

摘要：中国经济转入高质量发展阶段，推动新旧动能转换、建设现代化、创新型经济体系，无疑需要法治的坚实保障。只有将创新型国家建设纳入法治化轨道，才能使企业持续释放创新活力，保护科技成果转化为生产力和竞争力。商业秘密作为企业的一项重要资产，由技术信息和经营信息构成，蕴含巨大的经济价值。随着市场的活跃和技术人员的流动，商业秘密的法律保护已经触及商业秘密权利人的根本利益，值得各方关注。本文仅从企业管理角度出发，就我国现行法律框架下的商业秘密保护提出几点建议以供参考。

关键词：企业;商业秘密保护;措施

一、商业秘密的识别

与专利、商标和著作权保护不同的是，商业秘密所有者对商业秘密信息没有排他性占有或使用的权利。但由于公司内部信息可能通过各种方式被竞争对手获得并无偿使用，给其以后的经营活动造成阻力，这使得商业信息的持有与市场竞争力密切相关。保护商业秘密，就是保护企业的核心竞争力。而对商业秘密进行保护的前提，是对商业秘密进行识别。

（一）商业秘密的概念及范围

对商业秘密的保护意识，早在古罗马帝国时期就在奴隶主之间的诉讼中出现。随着社会文明的发展，各国在法律上对商业秘密的概念都有不同的阐述。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）首次将商业秘密纳入知识产权国际保护体系，现已成为国际社会广泛认可和使用的一个专门术语。根据我国《反不正当竞争法》第九条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”该条规定对商业秘密的概念和范围进行了简明扼要的界定。

根据法律、法规和相关司法解释的规定，我国商业秘密的内容主要包括两大方面：技术信息，指专业技术、技术诀窍。它主要包括大家熟知的配方、研究开发的文件如会议纪要、实验结果、检验方法等、图纸、改进的机器设备、工艺程序、产品。经营信息，指技术秘密以外的能够构成商业秘密的其他信息。它包括客户情报、其他与竞争和效益相关的商业信息，如采购计划、供货渠道、客户名单、重要的管理方法等。

（二）商业秘密的构成要件

《与贸易有关的知识产权协议》第三十九条指出，自然人或法人未披露信息的特点为秘密性、价值性及采取保密步骤。根据《反不正当竞争法》关于商业秘密的界定，仅从字面理解，我们可以获知商业秘密的构成要件包括秘密性、价值性、实用性及采取保密措施。最高人民法院2007年《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条，将“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的”即认定为“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，因而从司法实践上已将“实用性”涵括于“价值性”这一要件之中。由此可知，现在我们对商业秘密进行识别，基本上是对“技术信息”和“经营信息”是否具有秘密性、价值性及采取保密措施性进行判断。

二、企业商业秘密保护的误区与现状

很多企业不清楚商业秘密的概念，保护措施也未分清主次，保密措施单一，加之企业人员的频繁流动，很难对商业秘密的泄密风险进行掌控。目前企业商业秘密保护存在的问题主要体现在如下几个方面：

（一）企业自身管理上存在漏洞

1、对企业信息进行无差别保护

每一种商业秘密的保护都存在成本，一些企业将不属于商业秘密的信息以商业秘密的方式予以保护，不仅会增加企业的成本负担，也会在企业管理中混淆重点，使得核心的商业秘密无法得到识别和重点保护。

2、不对商业秘密采取保密措施

很多中小企业缺乏商业秘密意识，认为商业秘密只与高科技企业有关。事实上，企业从其成立之日，就在源源不断的诞生商业秘密，从进货渠道到产品配方，只要是企业主不想为他人知的信息，就是他的商业秘密。如果企业无法意识到其商业秘密，那么就无从采取措施保护它。

3、不会识别和定位商业秘密

简言之，就是企业不知道自己的商业秘密在哪里，不是将已经处于公知领域的信息当作自己的商业秘密进行保护，就是由于认识不清将有价值的商业秘密轻易示人。产生这种错误的根本原因是没有从法律上认识商业秘密，不了解商业秘密的构成要件，一旦发生纠纷，商业秘密难以确认，更谈不上对其进行合法保护。

（二）人员流动引起的商业秘密流失

人员流动是社会进步的表现，员工有自主权利进行职业选择，能充分发挥专业人员在市场经济建设中的积极作用。另一方面，企业之间的“挖墙角”恶性竞争，猎头公司的人才争夺，成为现代社会商业秘密流失的主要原因之一。在商业秘密案件中，“90%甚至是95%以上是内部员工跳槽导致商业秘密侵害”[1]。由于对商业秘密法律风险认识不足，管理及制度上存在缺陷，导致掌握商业秘密的员工在利益的诱惑下，通过自己使用、跳槽、出卖等方式将商业秘密泄露出去。具体表现为：

1、企业的技术人员或管理人员辞职后利用所知悉的商业秘密自己开办公司，与原企业形成竞争，致使原企业蒙受巨大的经济损失。

2、掌握和了解企业商业秘密的员工受到其他单位高职高薪的利益诱惑，将其掌握的原企业未公开的技术信息和经营信息作为另谋高就的条件和资本，跳槽到与本企业存在竞争关系的企业工作，给原企业造成严重损失。

3、本企业人员利用本单位的研究成果、技术信息或经营信息在其他单位兼职，或将本企业的商业秘密出卖给其他企业使用。

4、为争夺掌握核心技术信息或经营信息的人才，猎头公司不惜动用各种手段以达到目的，为客户“挖墙角”，在一定程度上为人才的不合理流动提供了便利。

（三）立法缺陷导致企业商业秘密难以获得完善有效的保护

目前我国商业秘密保护尚未单独立法，而是通过各单行法、行政法规、部门规章及相关司法解释中的零散规定构建保护体系。如《反不正当竞争法》中关于商业秘密的概念范围、构成要件、侵權行为等内容的规定，《刑法》中关于商业秘密罪及其刑事责任的规定，《公司法》关于董监高的忠实勤勉义务，《合同法》、《劳动法》、《劳动合同法》关于商业秘密保护和竞业限制的合同约定，《民法总则》中也有关于商业秘密保护的相关规定。但在实务操作中，商业秘密的法律保护存在定位难、举证难、专业性要求高等痛点。比如，商业秘密与专利、商标和著作权不同，它没有公开性和清晰的权利边界，所以界定起来非常困难。在诉讼过程中，要确定商业秘密的内容需要经过严格的举证、质证、辩论甚至司法鉴定，任何一个环节出现问题，都可能导致权利人的主张无法获得法律支持。另外，在司法实践中，还涉及到人员自由流动和商业秘密保护之间的平衡问题。涉密者竞业的限制和人才的自由流动之间如何平衡考量，也是司法机关在审理该类案件是需要考虑的因素。最后，由于一般侵犯商业秘密的手段都比较隐秘，对于权利人来说取证也比较困难。

三、加强商业秘密保护的有效措施

（一）培育员工忠诚度，降低道德风险

企业面临的道德风险主要表现为诚信的缺失，具體到商业秘密领域就是企业内部人员违背诚信而泄露企业的商业秘密。目前商业秘密纠纷主要表现在员工带着原企业的技术或经营秘密跳槽到竞争企业。员工背信是企业面临的最大道德风险，如何避免员工的道德风险就成为商业秘密保护风险管理的核心内容。“在法律不及的边缘，道德是唯一的屏障。”企业应当首先从文化和制度建设方面培育员工的归属感和忠诚度，治标先治本。

1、企业文化建设提升员工忠诚度

施恩认为：“心理契约是组织中每一个成员或不同的管理者及其他人之间，在任何时刻，都存在的一种没有明文规定的期望。它是个人将有所奉献与组织欲望有所获取之间，以及组织将针对个人期望收获而有所提供的配合。”[2]它包括两个方面内容：一是企业目标与员工目标的契合关系;二是员工与企业在付出与回报之间形成的情感上的认可和相互满足。由此而知这种心理契约放在企业管理中可以理解成一种企业文化和信念。这种信念是指企业对于员工贡献（努力、能力和忠诚等）进行的一种组织诱因（报酬、晋升和嘉奖等），从而形成一种非正式约制，并被员工所接受。根据社会学家霍林格和克拉克1982年所做的研究表明，非正式约制往往比正式约制更有效。因而，在企业商业秘密保护的各项措施中，首先建立一种忠诚信用的企业文化，最可能从根本上控制住企业道德风险的源头。

2、激励机制使员工与企业形成命运共同体

企业可以对接触、掌握商业秘密的员工，特别是高级管理人员给予较优厚的工资、奖金、福利待遇或股权激励等，员工的劳动贡献与报酬利益直接挂钩，使员工与企业的目标一致，共同创造企业价值，为实现个人和企业的双赢打下制度基础。由于有长期性受益的预期，处于关键性岗位的员工更愿意留在岗位上，这在人才流动频繁的今天，对于企业商业秘密的保护来说虽成本更高，但更为有效。现在相当一部分高新技术企业未从激励制度入手保护商业秘密，是技术人员跳槽不断，企业技术配方、发明创造等被竞争企业窃取、仿冒的重要原因之一。

（二）完善法律和制度制约

当然，企业的商业秘密保护需要一个系统的风险管理，除了从文化建设和激励制度方面着手，还应当有法律和制度强制约束。通过合同明确员工的保密义务，用法律和制度约束员工泄密的企图，这是企业商业秘密保护的第二道防线。

1、对接触商业秘密员工的管理

公司的一切保密管理行为，应当首先把目标放在有效控制商业秘密的接触范围上。公司信息保密制度的原则，就是在不影响科研、生产和经营正常运转的前提下，将商业秘密的知悉范围降至最低限度。根据公司业务需要，把涉及商业秘密的完整事项，按知悉的需要分割成若干部分，各部门所知悉的商业秘密以及公司内部各个不同领域的商业秘密均不能共享，确保不同的部门和员工只知悉有限的业务领域的商业秘密。

2、与员工签订保密协议、竞业禁止协议等

企业的保密措施应当贯彻于员工完整的职业周期。在员工入职以后进行保密培训，签订保密协议与竞业禁止协议，协议应当明确告知员工商业秘密的范围、员工应当遵守的保密义务。保密协议是公司采取了合理的保密措施的有效证明。员工离职时，应当提示他们曾经签订过的保密协议和竞业禁止协议内容，对员工接触到的公司文件资料进行交接，了解员工的去向，督促对方履行保密义务。针对离职员工，“美国在实践中相应的发展了四种协议：保密协议、不引诱客户协议、不引诱雇员协议和不竞争协议。上述四种协议统称为限制性协议，而后三种往往被称为竞业禁止协议。”目前我国企业很少对竞业禁止协议做到如此细致的划分，不能不说是一种缺憾。由于竞业禁止在一定程度上限制了员工的自由择业权利，为了衡平员工与企业的双方利益，竞业禁止协议应当对限制的期限和限制的范围作出合理约定，并由企业向离职员工支付相应的补偿金，以弥补员工在履行保密义务期限内遭受的经济损失。

3、加强商业秘密保护的技术措施

建立保护商业秘密的技术设施和物理措施，比如：企业可根据商业秘密的机密程度对秘密载体进行标志;对商业秘密载体加以物理屏障，以避免其他人员进入或接触;根据需要置备监视器、警报器、粉碎机等;对企业原材料等采用密闭容器，不作成分品名标示，只以颜色、数字代表;对工业垃圾和废弃物品进行妥善管理等。

4、通过法律途径保护企业商业秘密

商业秘密除了通过企业自身采取各种措施加以保护以外，还需要通过法律途径进行保护。我国目前在商业秘密保护总体法律框架方面，还没有像其他国家那样制定专门的商业秘密法，有关商业秘密的法律散见于《反不正当竞争法》、《公司法》、《刑法》等一些法律法规及司法解释中，基本上形成了以民法保护为主，刑法保护为辅的法律保护格局。应注意的是，我国法律中关于商业秘密的保护只有一些原则性的规定，具体案件的处理更多地依赖于一些司法解释或行政规章的规定。总体来看，商业秘密的法律保护目前还处于初始阶段，还存在许多不足和空白，企业商业秘密的法律保护之路任重而道远。

四、结语

随着世界经济一体化的发展的知识经济时代的到来，在我国经济发展动力转向创新驱动这一新常态之下，知识产权的重要性与日剧增，也使得商业秘密的重要性逐渐凸显。企业一方面要完善自身商业秘密保护措施，另一方面应当熟悉相关法律法规并加以合理利用，才能内外兼修，在实现企业自我价值的同时，确保商业秘密的保有，打击不法侵害行为，促进我国市场经济的健康发展。

注释：

[1] 何敏、刘春田、顾功耘、王闯，商业秘密法相关问题研讨[J]，知识产权法研究，2017，112

[2] E.H.施恩，职业的有效管理[M]，三联书店，1992，124

[3]纪晓听，美国商业秘密保护中的竞业禁止制度[J]，电子知识产权，2004，（1）：47-49