摘要：目前我国民间借贷中出现了一种以买卖合同担保债权的法律关系。针对买卖型担保的效力问题，本文通过分析买卖型担保当事人意思表示的真意以及研究其中涉及的法律行为，来论证应当承认这个在实务中广泛使用的非典型担保物权的法律效力;并为了使该担保制度在实践中可以更好的保护当事人的权利，在该权利公示与实现的制度设计上提出一些合理建议。

关键词：买卖型担保;代物清偿;让与担保

一、买卖型担保的概述

担保的意义可以概括为三个方面保障债权的实现、促进资金融通以及发展经济。现行的法律法规中设置不动产与动产的抵押、动产的质押、留置、定金、人的保证五种典型担保方式，但是产生抵押权必须办理抵押登记，产生质权必须交付标的物于债权人，保证也会经历繁琐的执行程序。资金融通的高效率是经济发展的一个重要条件，基于企业与企业以及个人之间对资金融通的迫切需求，让与担保以其简洁的设立方式和交易成本低的优势逐渐在我国的民间融资市场中被各类经济主体广泛使用。然而作为由习惯法创设的担保物权违背了物权法定原则，不具有物权效力，因此，在实践中当事人双方为了规避让于担保与物权法定主义之间的矛盾，在让与担保的基础上发展出一个独特的担保模式——买卖型担保，即债权人与债务人在形成民间借贷的债权债务民事法律关系后，往往会再签订一份买卖合同，以买卖合同的标的物的价值对债权的实现提供担保。

二、买卖型担保的效力

（一）与通谋虚伪意思表示之比较

有的官观点认为当事人外表上订立的买卖合同仅仅为一种表面形式，而真实的意思是为了担保债权，外表与内在的效果意思并不统一，故认定买卖型担保属于通谋的虚伪意思表示，不具有法律效力。通谋虚伪意思表示可以分为两种：一，债务人为了不履行债权与第三人通谋谁设立虚假债权，从而逃避其应当履行的债务。二，在不动产买卖中为逃避税务，双方通谋订立买卖合同时虚低交易价格。在通谋虚伪意思表示中当事人双方均没有履行表面行为的意思，即当事人双方并不受外部行为的约束，这是构成通谋虚伪意思表示的重要条件。将其与买卖型担保相比较：第一，当事人虽然外部行为与内在意思不统一，但是均愿意接受买卖合同的约束。当事人签订买卖合同的目的就是在债务人无法履行到期债务时履行合同义务转移标的物所有权，毕竟只有履行了买卖合同，才能发挥出担保的功能。第二，当事人基于意思自治订立的买卖合同并未违反《合同法》第52条，担保债权可以看成是订立买卖合同的经济目的或动机，并不能影响买卖合同的效力。该合同与通谋虚伪意思表示中为了掩盖隐藏行为而实施的表面行为不同，订立买卖合同并不是为了隐藏其担保债权的目的，恰恰相反，当事人订立买卖合同时反而会表达出其担保的意思表示。因此，买卖型担保与通谋虚伪意思表示看似相同却存在实质性的差别，认定当事人之间订立买卖合同来提供担保适用通谋的虚伪意思表示来否定其法律效力是不正确的。

（二）与流质契約之比较

我国现行法律不承认流质契约的效力，即法律持绝对禁止的态度。有的学者认为买卖型担保应当适用流质契约。这部分学者认为我国法律设立流质契约的原因是为了维护民事法律规范中公平、等价有偿原则，防止债务人在生活所迫的情况下，会为了担保价值远低于担保物的债权，使用价值较高的财产提供担保，此时适用流质契约会损害担保人的利益;并且政府与市场的调整下，担保财产的在市场中的价格并不是一成不变的，适用流质契约会将担保制度变成一种风险投资制度，因此流质契约无论是对担保权人还是对担保人都是不公平的。在买卖型担保中也是事先约定债务人不能履行到期义务的时变动担保物的物权于债权人，故该协议类似于流质契约，因此，持该观点的学者认为这种类似流质契约的约定也违反了民法公平、等价有偿原则，应当认定其不具有法律效力。买卖型担保虽然也是在债务人不履行到期债务后转移担保物的物权，但是合同事先约定了合理的价金或者当事人双方在履行时对价金均无异议时，该方式仍属于一种变价方式，因此，不能因为买卖型担保相似于流质契约而完全否定其效力，在其规避了担保过度时应当承认其法律效力。

三、买卖型担保法律制度完善的建议

在权利公示方面，由于买卖型担保认定为由习惯法设立的物权，就应当有其公示的规则。本文认为使用不动产担保的，可以参考预告登记的规则将该担保物权在不动产登记簿上进行预登记，进而冻结该不动产的其他物权交易。但是本文不建议将动产纳入买卖型担保的适用范围。第一，对与动产我国目前可以使用动产抵押与质押的方式，然而对于动产抵押这种担保方式的存与废，国内学者尚处于争论不休的状态，那么此时便不应当在设立一个新的与之相似的制度，增加不必要的争论。第二，动产的后让与担保也会出现担保权人与善意第三人间的冲突。现行法律规定动产抵押未经登记者不可抗善意的购买者。换句话讲，一旦动产进行了抵押登记，无论第三人交易时的主观状态如何，都不可能取得完满的物权。因此这个制度对动产抵押人的道德要求比较高。目前还不适合进行动产后让与担保。此外我国也规定了区分原则，即使当事人未能进行物权公示程序，只要在我外观形式上符合后让与担保，也应当承让当事人之间的契约关系。

在权利实现方面，实践中当事人签订的买卖合同表面上看上去是双方自愿订立，但是债务人的意思表示是否自由真实，很难查证，并且撤销合同需要在除斥期间内进行，而很多公民对此并不了解，在很多情况下会使债务人遭受巨大损失，而债权人获得暴利。因此，关于权利实现的方式，债权人在接受标的物的所有权后，必须进行清算，并在其债权范围内优先受偿。在担保制度中，只有严格坚持清算才能最大限度符合公平原则。在清算过程中，保证标的物的价值可以被公平、合理的计算尤其重要。本文认为：第一，在债务到期后，可以先由当事人双方自主协商确定标的物的价格，如若当事人就价格可以达成合意，无论价格是高是低，经济活动本就是充满博弈的活动，当事人通过自主协商，在各方考虑自己利益最大化的基础上确定的价格，符合民法公平原则所寻求平衡各方主体之间合法利益的目标，法律绝不可以因为价格不符合当事的市场价格为由而不认可合意的法律效力。第二，如若当事人就标的物的价金无法达成统一的结果，那么清算的方式无外乎三种：拍卖、交由评估机构评估、由法院参照市场价格确定标的物价格。本文倾向使用最后一种方式。通过拍卖确定标的物的价格不仅需要支付一定的费用，在某些情况下通过此种方式确定的价格反而不符合标的物的真正价值，有失公平;通过资产评价机构确定标的物价格也需要付出一定的评估成本，而且这些机构最主要的估价标准也是参考当时的市场价格，若当事人不满意还有存在陷入循环评估的可能。因此，直接由法院在参照市场价格来确定标的物的价格，不仅为当事人节约了变价成本，避免人为主观因素的干扰，同时借由司法的权威性、终局性避免当事人无端的纠纷，是一种比较合理的变价方式。

参考文献：

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[6] 金丽娟：《以买卖形式进行担保的效力认定与诉讼对策》，载于《商事审判指导》总第38辑

作者简介：

曹韶山（1995-），男，汉族，安徽宿州人，西北政法大学2019级在读研究生，研究方向为刑法学。