摘要：劳务派遣是我国近年来发展较快的一种用工形式，其雇佣与使用相分离的特点，给建立在传统雇佣劳动关系基础上的雇主责任规则带来了冲击。现有雇主责任规则在劳务派遣适用中存在难题。

关键词：劳务派遣;雇主责任;侵权责任法

一、劳务派遣的含义

劳务派遣，又称“劳动力派遣”、“人力派遣”，是指“由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式”。随着我国劳务派遣用工形式快速发展，因被派遣劳动者在执行职务时致人损害而产生的纠纷也日益增多。由于劳务派遣中涉及的法律关系较为复杂，给建立在传统雇佣关系基础上的雇主责任规则带来了适用上的难题。我国《侵权责任法》第34条第2款对劳务派遣的雇主责任作出了新的规定，不仅能够解决劳务派遣情况下雇主责任分配所面临的法理困境，体现了民法的公平原则，而且能够有效地防止劳务派遣用工形式在全社会范围内产生不必要的泛化，维护劳动关系的和谐。

二、现行法律对劳务派遣的相关规定及适用中的难题

（一）我国现行法律及民法典草案中没有针对劳务派遣情形下雇主责任的规范

1.对我国现行法律中相关规定的考察及评析

对于因职员的职务行为而引起的侵权责任，英美法系称“替代责任”，大陆法系称“雇主责任”。雇主责任是一种替代责任，是指雇主对其雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为承担的赔偿责任，本文即在此意义上使用“雇主责任”一词。有学者认为，我国《民法通则》对雇主责任无明文规定。有学者认：最早的规定是1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法意见》）第45条，该条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”这是在没有实体法规范的情况下，从程序法角度，规定了雇主责任。另有学者认为：对《民法通则》第43条作扩张解释，该条中的“其他工作人员”应该涵盖“一切雇员”，使该条适用于雇员，成为雇主责任的法律依据。

2.对《民法典》中相关规定的考察及评析

2020年5月28日颁布的《民法典》仍然沿用《民法通则》的做法，没有明确规定雇主责任。但在第一编总则第三章法人第五十四条中规定：“法人机关的意思表示为法人的意思表示，法人对其机关的行为承担责任。法律另有规定的除外。”此外，在第八编侵权责任法第十章有关侵权责任主体的特殊规定第六十二条中规定：“法人的工作人员因执行职务侵害他人人身、财产的，法人应当承担侵权责任。（第1款）法人赔偿后，可以向对造成损害有过错的工作人员追偿。（第2款）”上述规定与《民法通则》相比，有以下不同：第一，将《民法通则》第四十三条的规定一分为二，分别规定了法人自己的责任和法人对其工作人员的替代责任。前者放在主体规范中，后者放在侵权责任法规范中。第二，去掉了《民法通则》第四十三条在“法人”前所加的限定语“企业”，从而扩大了规范适用的范围。第三，增加了法人对工作人员的追权。第四，大概是由于《国家赔偿法》的存在，并且该法是直接依据宪法制定的法律，就国家赔偿的相关问题作了详细的规定，草案中没有再规定国家机关的赔偿责任。当然，国家机关作为法人可以适用草案对法人和工作人员责任的规定。笔者认为：草案对法人工作人员责任的规定实际上就是对存在劳动关系的雇主责任的规定。因此，草案仍有适用的漏洞，与法人有雇用合同关系的雇员以及与非法人组织和个人有雇用合同关系的雇员的雇主责任，尚无条款涉及。

通过上面的考察分析，可以得出結论：我国现行法及《民法典》中实质上属于雇主责任的规定在适用范围上明显不同，有的局限于适用存在劳动关系的雇员，有的适用于一般雇用合同中的雇员，有的同时适用于有劳动关系和雇佣合同关系的雇员。但它们有一个共同问题，即对于劳务派遣场合下的雇主责任均没有明确规范。

（二）现有规则在劳务派遣适用中的难题

劳务派遣关系不同于传统的雇用劳动关系，后者只存在双方主体：雇主（用人单位）和雇员（劳动者）;而前者则存在三方主体：派遣单位、派遣职员和用工单位。正是由于劳务派遣关系中存在三方主体，才使得问题复杂化。在劳务派遣关系中，劳动合同虽然存在于派遣职员与派遣单位之间，但“劳动给付”的事实则发生在用工单位与派遣职员之间，即劳务派遣是“雇用与使用分离”的劳动形态。由于雇用劳动关系只存在于派遣职员与派遣单位之间，“因此理论上派遣公司就像公司的人事部门一样，必须在员工正式工作前，把相关的权利义务与规则，向员工表明清楚，并为员工加入劳动保健”。正是从这个度上看，劳务派遣的出现使企业的人事管理成本大大降低。但用工单位并非不负任何义务，我国《劳动合同法》第六十二条规定用工单位要承担与劳动过程直接相关的义务。因此，派遣职员是在与自己没有劳动合同关系的用工单位工作。这与传统的雇用劳动关系雇用、使用合一的形态显然不同，因此也成为劳务派遣最为突出的法律特征。正是因为这个特殊性的存在，使得原本以传统雇佣关系为基础建立起来的雇主责任规则难以适用于劳务派遣情形。传统雇主责任中只存在雇主和雇员两方，但劳务派遣中存在三方主体。现有的雇主责任规则显然

无法调整这种复杂的关系。将雇主责任归于派遣单位或者用工单位中的任何一方，免除另一方的责任，都会出现不公平。即使是从原本集“雇用”与“使用”于一身的雇主分化为派遣单位和用工单位的角度，将派遣单位和用工单位作为共同雇主，从而适用现有的雇主责任规则，也不能彻底解决问题，因为现行规则无法深入到共同雇主的内部，解决派遣单位和用工单位二者间的责任分配问题。为了解决现有雇主责任规则在劳务派遣适用中的难题，我们不但要对传统的雇佣关系进行重新审视，以明确雇主责任的适用条件;同时也要对雇主责任归属的合理性进行再度考量，以明确劳务派遣关系中各方主体的责任。

三、结语

综上所述，对于劳务派遣这一用工形式而言不应当过分的强调政府的行政干预，而应该通过完善法律规范的方式进行调整。因此，建议我国的立法部门借鉴国外规范劳务派遣用工的经验与教训，在法律上明确劳务派遣单位与用工单位“共同雇主”的法律地位。这样可以避免由于派遣机构和要派单位之间的相互推诿而使得雇主责任难以落实，保护受害人以及劳动者的合法权益也可减少要派单位仅基于转嫁雇主责任风险的动机而选择劳务派遣的机率，防止劳务派遣用工形式在全社会产生不必要的泛化，有利于国家对劳务派遣用工的规范化管理。对于用工单位而言，应当意识到《侵权责任法》对雇主责任的规定较之前加重了实际用工单位的法律责任，在实践操作中对派遣机构的选择上要更加审慎，并尽快建立起完善的规章制度，加强对派遣劳动者的监督管理，最大限度的降低企业经营的法律风险。

作者简介：

程爽（1990—）性别;女，籍贯：辽宁省葫芦岛市人，民族：汉族，职称：检察官助理，学历：硕士研究生，研究方向：法律实务，单位：兴城市人民检察院。

作者单位：兴城市人民检察院