张曦

问题的提出

法律对权利的保护，体现在两个方面。一是保障权利的有效行使，二是对权利的损害提供救济。从正面来看，权利行使的前提是要“有权可驭”，法律应当对公民所享有之利益进行类型化的赋权并提供行使上的指引。从反面来看，对权利侵犯的前提是要“有权可侵”，救济请求权作为保护的手段，其行使必须要有法律上的基础。一般观点认为，侵权责任法仅为民事主体提供绝对权上的保护，对相对权的保护交由契约法实现，二者共同构成债法的二元救济体制，并各司其职。原则上，纯粹经济损失赔偿请求权若缺乏侵权法上的请求权基础，则只能寻求契约法上的救济。但随着科技的不断发展，人与人之间的距离日益拉近，侵权行为沿着因果链条不断延续，使得纯粹经济损失大量经常性发生，法律必须对此作出回应，使对纯粹财产利益的保护范围更加明朗化。

权利以外的“利益”

根据“社会契约论”，人生而自由。但有限的自然资源和人类的无限繁衍之间、获取资源的自由和获取能力的差别之间存在双重矛盾，人类不得已将“自由”的一部分割让出来，交由公共意志（即政府）保存，从而在对每个个体自由的部分限制下，享受整体自由。易言之，个体通过意思表示达成公共契约，并基于契约割让自由，形成法秩序，从而保障对利益的获取不受他人侵犯。割让自由作为实现自由的方式，应当与通过形成秩序而获得的权利之间符合手段与目的的对比关系。故此，法律作为社会公共契约，并不为所有的社会利益提供类型化保护，是谓“今天要求保护其权利者就是明天力图维护自由之人”[ ]。侵权责任法的使命，就是合理地确定保护的范围，在权利和自由二者之间寻求平衡。

（一）民事权益、民事权利与“利益”

民事权益，即是民法所保护的权利和利益的统称。其中，“权利指法律所赋予享受一定利益之法律上之力，包括人格权、身份权、物权、知识产权等。”[ ]而民事权益中，未得法律之类型化授权而缺乏“法律上之力”的剩余部分，称之为利益。

权利分为绝对权和相对权。绝对权也称“对世权”，法律通过苛以除权利人之外的一切人不作为义务的方式，使绝对权受到主动保护。相对权是指只能向特定人主张的权利，权利的主张一般以权利人“请求”的方式作出，法律对相对权提供类似于一种被动的保护，债权是较为典型的相对权。对于利益，分为其他人格利益及其他财产利益。由此而见，“纯粹财产利益”是指绝对权之外的财产性利益（将其他人格利益排除在外），对此部分利益的损害，称“纯粹经济损失”。[ ]世界各国法律对于绝对权（包括人身权和财产权）的保护，一般以过错侵权损害赔偿为原则，以无过错侵权损害赔偿为例外。同时，侵害绝对权所造成的间接损失（也称附随经济损失），普遍可以获得赔偿。[ ]对于“其他人格利益”，由于“一般人格权”概念的出现，对于尚未类型化的人格利益的保护，已经在人格权体系内部得到了解决，故此，本文所提及之“利益”，仅指“纯粹财产上利益”。

（二）债权是“权利”还是“利益”？

对于纯粹财产上利益的保护，因为债权法和侵权法的相互独立，必须将债权从各种财产权利中抽离出来单独探讨。债权是否为侵权责任法所保护之“权利”？如果承认债权是权利的一种，则所有对债权的侵犯行为，将获得侵权法与契约法的双重评价。若否认债权为侵权法的保护对象，则债权遭受损失后，除了寻求契约法的救济之外，只能将损失归为“纯粹经济损失”，在侵权法上寻找请求权基础。笔者认为，对债权的侵犯，包括但不限于以下四种情形，应当逐一列举进行讨论为宜。

单纯对债务的不履行不应获得侵权法上的救济。王泽鉴先生认为：“对纯粹财产损害无限制的侵权赔偿责任，将破坏契约法危险分配的机制”，侵权责任法的过度介入，使得契约法沦为具文。[ ]此种情形下对债权侵犯的行为，已经被契约法充分的具体化了，侵权法实务必要，亦无能力“多此一举”地以一般法的角色出现。在排除加害给付的一般场合，也没有必要提供侵权法上的救济。

故意侵害债权的客体或债务人人身，而对债权人的债权产生损害。此种情况类似于德国法与台湾法中所规定的“故意以悖俗方式侵害他人财产利益”的情形，该损害应作为“纯粹经济损失”予以救济。

过失侵害债权的客体或债务人人身，而对债权人的债权产生损害。此种情况下，债权关系缺乏“社会公开性”，使得侵权行为人将承担对象和范围不明确的责任，“举世各国殆无此立法例或法院判决”。[ ]

过失使得他人债权归属发生变动，从而产生损害。此种情形，以何种方式进行救济，学界尚未形成通说。德国法学家拉伦茨认为，债权的归属权具有绝对权的性质。[ ]台湾诸多学者对此持肯定态度，但德国通说采“否定说”，限于篇幅与能力原因，笔者对此不再过多探讨。

（三）純粹经济损失概念

如上文所述，一个不法行为产生的结果，其样态并不仅仅落在成文法所类型化的范围之内，由此产生了纯粹经济损失的概念。纯粹经济损失是一个学理上的概念，该概念在德国法被称为“纯粹财产损害”。[ ]世界各国的实证法中对“纯粹经济损失”概念的条文规定并不多见，在国内外学者的著作中对此概念的描述大同小异：

《瑞典赔偿法》第2条规定：“根据本法，纯粹金钱上损失是一种在任何方面与人身损害和财产损害都没有关联的经济损失。”

纯粹财产损害系非因人身或所有权等权利受侵害产生的经济或财产损失。

纯粹经济损失是指非因人身或财产受到侵害而遭受的有形损害之外经济利益损失。[ ]

比较法上的观察

罗马法讲求私权神圣和权利本位原则，损害赔偿责任仅在因过错致使有形财产损害时发生。[ ]近现代，法律的遵循由权利本位逐渐转向社会本位，为了协调权利保护和自由维护之间的衡平关系，并不是所有的权利或利益受损之后，都能够受到侵权法无微不至的保护，同样地，也没有哪一个国家对一切纯粹经济损失提供或拒绝提供救济途径。不同的国家和地区，基于历史沿革、思想渊源和信仰的差别，分别对此作出了不同的规定。

（四）侵权与契约的竞合

德国法对纯粹经济损失作出区别对待，原因的之一是认为若对纯粹财产损害提供无限制的侵权救济，将损害契约法的风险分配机制，[ ]在本文的第二部分已经有所提及。有观点认为，侵权法原则上只为绝对权提供保护，例外地为“权利之外的利益”提供保护，契约法的任务，在于通过意思自治，在当事人之间分配权益和风险。因此，给予侵权法和契约法不同的涵摄范围和救济路径，对于“权利”和“利益”做出区分，从而能够更好地厘清“原则”和“例外”的界限。也正因如此，在法国法“概括保护”的原则之下，发展出“法条竞合”原则，当事人存在契约关系时，排除侵权法的适用。与此相对应，因德国法对“权利”和“利益”采“具体保护”的方式，发展出“请求权竞合”原则，对于两种途径的救济，当事人得择一主张。[ ]杨立新教授指出，现代侵权法，只保护绝对权的时代已经过去。管见以为，明确区分“权利”和“利益”，实能进一步划清侵权法和契约法之间的泾渭，但这种划清是相对的，即便排除了加害给付的情形，亦有观点认为债权的归属属于绝对权的范畴，（本文第二部分有简要论述）对侵犯债权的救济并不仅仅限制于契约法的范围内，侵权法与契约法的界限，仅仅通过区分“权利”与“利益”是很难完成的。况且，就“区分”本身而言，侵权法所保护的“权利”和“利益”的对比关系也不是一成不变的。[ ]例如，人格权的种类和保护方法随着民法的发展已不可同日而语，随着社会行为的不断丰富，一些亟待保护的利益亦会被“权力化”，如台湾民法所规定之“营业权”，此为区分理由之四。

我国实证法上的探讨

我国《侵权责任法》第2条通过列举式的规定，表明了侵权责任法的保护范围。第6条规定了一般侵权行为的归责原则。需要追问的是，第2条的“等”字，是否包含纯粹经济损失，如果包含，其归责原则是否当然适用该法第6条的规定？

（一）保护范围问题

此问题的提出，可追溯到《民法通则》时期。我国《民法通则》106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”在《侵权责任法》起草的过程中，有学者提出要效仿德国和我国台湾地区的做法，区别对待“权利”和“利益”，并规定不同的侵权构成要件。但从结果来看，《侵权责任法》第6条仍然大体延续了《民法通则》106条的规定。[ ]从对“通则”106条的探讨上来看，我国大多数学者对其保护范围包括纯粹经济损失。王利明教授认为，“通则”采取了“财产”和“人身”，而非“财产权”和“人身权”，故此应当认为其已经将纯粹经济损失纳入了管辖范围。[ ]杨立新教授也认为：“纯粹经济利益属于财产利益的范畴”。[ ]笔者认为，我国《侵权责任法》第2条虽然将诸多绝对权纳入了关于我国民法对民事权益的保护，但并不意味着当然地将“纯粹财产上利益”排除在保护的范围内。相反地，本法第2条属于概括列举而非封闭列举，应当认为，就保护的范围而言，我国《侵权责任法》与法国法上的“开放模式”最为接近。

（二）保护路径问题

如上文所述，倘若在保护范围的问题上，认为我国《侵权行为法》与法国法基本一致，能否进而认为我国对“利益”的保护力度与法国法同样，原则上提升到了与绝对权保持一致的程度？答案应当是否定的。从现行立法来看，应当得出这样的结论：纯粹经济利益虽然属于“财产”概念的外延范围之内，但不论在形式上还是实质上，较绝对权而言想要获得侵权法上的救济仍然需要满足更加严格的限定条件。[ ]例如，商业秘密作为一种纯粹财产利益没有被“权利化”，对商业秘密的保护与绝对权相比，在构成要件上存在区别。《反不正当竞争法》第9条规定，仅在以“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫”以及其他不法手段侵犯他人商业秘密的，才应当承担侵权责任。

[ ]显然，法律对于商业秘密的保护，与绝对权是存在程度差别的。故此，我国侵权责任法对“纯粹经济损失”的保护，在形式上遵循了法国法的“开放模式”，但绝不意味着我国侵权法没有划清“权利”与“利益”的界限，更不意味着这样的区分没有意义。[ ]

（三）对司法实践中“泛权力化”的一些看法

在我国司法实践中，经常发生的一个现象是，公民自认为自己享有的某些“利益”是法律賦予的权利，并以观念上权利化的利益对抗第三人。人们将“利益”权利化，究其原因，是基于一个既有认知基础之上得出的结论，即法律对权利和利益提供不同的救济，法律对权利的保护更为周全。法国法对“纯粹经济损失”采取了“立法开放，实务节制”的处理方式，倘若认为在立法层面，我国《侵权责任法》完全与法国法的“开放模式”相一致，在司法层面又不细化具体的“节制”机制，无疑赋予了司法者过大的裁量空间，一方面容易造成法律适用上的分歧和混乱，另一方面，如果在司法实践中将“利益”等同于绝对权加以保护，也与我国学界和实务界通说观点不相符合。也正因如此，上海高院民一庭下发的《侵权纠纷办案要件指南》第5条规定：“现行侵权法调整之权益，包括权利与利益两个方面内容。民法系采列举的方式设定权利，而法律设定的诸多利益未固化为权利，但因法律专门设有保护之规定，成为法律所保护之利益。故侵权法所保护之对象，以权利为原则，以法益为例外”。“对于侵害权利的行为，无论行为人故意或过失，均有救济途径。但对于财产利益损失，原则上仅在行为人故意的场合予以保护。”但是，仍有不少法院对此问题的认识存在偏差，如在“王保富遗嘱无效案”中，法院认为“三信律师事务所因履行职责中的过错，侵害了王保富依遗嘱继承财产的权利”，继而援引《民法通则》106条第2款作出了判决，至少在我国《侵权责任法》的语境下，不存在“依遗嘱继承财产权”。按照相关学术观点，“专门职业者提供不实信息或不良服务”造成他人损失，应当归属于“纯粹经济损失”中的直接侵害。[ ]虽然在比较法上，法国、德国、英国皆对此种损害的赔偿采肯定态度，但法院通过司法将“利益”确认为“权利”并直接适用《民法通则》第106条第2款进行归责的做法值得商榷。

本文就纯粹经济损失概念的提出及民事权利和“利益的区分”进行了简要阐述，以比较法的视角尝试分析了世界主要大陆法系国家的立法方式，并以立法方式背后的原理为切入，分析了我国《民法通则》及《侵权责任法》对“纯粹财产性利益”的救济途径。人类对“自由”的追求是永无止境的，对“秩序”的依赖亦是不可避免的，如何平衡二者的关系，是民法学界永恒的话题。需要持续拷问的是，如何在现有的体制格局和意识形态之下，找到风险和活力的平衡点;如何在既有法律规范体系的安排之下，使得“权利”和“利益”的保护得到妥善的解释和适用。孟德斯鸠曾言：“自由不是无限制的自由，而是一种能做法律许可的任何事的权利。”而法学者要做的，即是要明确“法律许可”的边界，为自由的生长提供扎实的土壤，这也正是笔者对民法始终怀揣热忱之心并为之不懈奋斗的原因。