徐娜

关键词：网络服务提供者;预防义务;审查义务;网络侵权

中图分类号：D923文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2020）04 — 0118 — 03

一、问题的提出

（一）《民法典（草案）》与《侵权责任法》第36条的比较

首先，是完善了 “避风港”规则的通知规则。一是增加了错误通知应当承担侵权责任的规定。二是细化了权利人行使通知权的要件，即要求权利人在发出侵权通知同时应当提供其真实身份信息和初步证据。三是明确了网络服务提供者负有转送通知和声明的义务。〔1〕《侵权责任法》对此并无规定，仅在相关的司法解释中有所体现，即仅在网络用户主动要求提供通知内容时，网络服务提供者才会提供;而《草案》则明确转送通知和声明是网络服务提供者的法定义务。

其次，从法律层面上确立了“避风港”规则的反通知规则。《侵权责任法》第36条只规定了通知规则，没有规定反通知规则，司法解释也无具体规定，仅在国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》第16条中有关著作权网络侵权时规定了反通知规则，造成了通知规则和反通知规则在立法层级上不统一。而《草案》第1196条增加了反通知规则，网络用户有权主张自己不存在侵权行为，该规定实质上是为了网络用户与权利人之间进行平等对抗提供途径。

最后，是扩大了“红旗规则”的主观适用要件。《侵权责任法》第36条第3款中“红旗规则”的主观要件为“知道”。有学者认为“知道”包含“应当知道”;〔2〕部分学者认为，若包含“应知”实质上是要求网络服务提供者对网络行为负有事先审查义务，这是不正确且无法做到的。……