摘要：以真实存在的知名人物为基础创作的真人同人小说存在名誉权侵权的风险，因其极少涉及公共利益 而不应要求所涉名人尽容忍义务，而应直接依侵害名誉权责任的构成要件进行分析。其中名誉权受损的事实应 按照一般理性人的标准进行推定并区分同人圈内外读者;违法行为体现为向第三人公开作品中针对特定真实人 物的侮辱、诽谤性的内容。

关键词：同人;名誉权;公众人物;侵权

中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：CN61-1487-（2020）13-0060-04

同人创作是指以原作品为基础进行的再创作或以真 实存在的知名人物为对象进行的创作。同人创作形成的 作品即为同人作品。同人作品爱好者往往也是原作品或 特定的真实人物的喜爱者，他们基于对原作品或真实人 物的认识与喜爱而创作与欣赏同人作品。同人作品爱好 者通过线上与线下的交流所形成与发展的对同人文化具 有相同兴趣爱好的群体常被称为同人圈。

同人小说（Fan Fiction）是同人作品的下位概念，主 要指爱好者基于原作品再创作形成的小说，但也存在以 真实人物为基础进行创作的同人小说，即真人同人小说（Real Person Fiction，可简写为 RPF）①。 真人同人小说涉及的真实人物主要为影视、音乐、舞蹈等领域的明星，也可能涉及政治人物、文化名人等。真 人同人小说创作者往往出于对特定名人的喜爱，在部分 真实内容的基础上展开想象，赋予他们新的故事，以填补 遗憾、满足幻想、寻求共鸣。固然在大部分情况下，真人 同人小说因承载作者对美好的希冀而呈现出向善向美的 正面状态，其虚构内容也格外突出，即便同人圈外一般读 者也能够辨别内容的真伪，因此很难造成特定名人的名 誉权损害。但是，不排除在真人角色上安插真伪难辨的 负面情节的少数情况的出现，也正是因为存在可能导致 侵权的情形，才使得真人同人小说始终在挣扎中艰难发 展。一边是对自由创作的渴望与为所爱发声的满腔热情， 一边是因为担心侵权而主动进行的自我约束，真人同人 小说创作者因而时刻小心翼翼。

为规避侵权风险从而更好地创作交流，也为保护同 人爱好者所喜爱的名人，本文将讨论聚焦于真人同人文 学作品可能涉及的名誉权问题，探寻其法律边界。

一、公众人物名誉权的限制与保护

因为真人同人小说所涉真实人物为各领域知名人 物，有观点认为相关名人作为公众人物应针对本人创作 的同人小说尽克制、容忍义务 [1]。笔者认为这种观点有待商榷。

公众人物理论认为，基于公众人物身份的特殊性，其 言行与社会公共利益密切相关，为维护公共利益，应当对 公众人物的名誉权、隐私权、肖像权、姓名权进行一定程 度的限制。公众人物泛指具有社会知名度、在公共生活 中发挥作用的一切个人，既包括政治人物，也包括经济、 科学、文化、艺术等社会各行业精英 [2]。

因言论自由与公共利益联系紧密，且随各类媒体的 迅速发展及民众表达渠道的丰富，言论自由被赋予了更 多期盼。美国公众人物理论被我国学者吸收借鉴并被部 分司法实践援引作为理论支撑，试图借此实现言论自由 与人格尊严背后公共利益与私人利益的平衡。但公众人 物理论的引入以及在我国司法实践中的应用一直伴随着 质疑，最主要的原因即在于司法实践的援引缺乏法律依 据。出于“公众人物”概念较为模糊等原因，该理论一 直未被我国以制定法形式所规定。

为保护言论自由与公共利益，实现言论自由与人格 尊严的平衡，2020 年 5 月 28 日十三届全国人大三次会 议表决通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称民 法典）第 1025 条规定了限制名誉权的情形，“行为人为 公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉 的，不承担民事责任，但是有下列情形之一的除外：（一） 捏造、歪曲事实;（二）对他人提供的严重失实内容未尽 到合理核实义务;（三）使用侮辱性言辞等贬损他人名 誉。”我国学者宣扬以及司法机关援引公众人物理论的 最主要目的即在于通过保护正当的新闻报道与舆论监督 来有效保护公共利益，而该条规定可以很好地替代公众 人物理论在舆论监督保护方面对公共利益的重要价值。 但对于新闻舆论之外的情形，比如针对真人真事或以特 定人为描写对象的文学、艺术作品，因为多数情况下与社 会公共利益的关联度明显低于新闻舆论，因此《民法典》 并未直接规定对名誉权的限制。

就真人同人小说而言，一方面，其属于一种虚构性较 强的文学作品，而非以真实为基本特征的新闻报道，也 往往难以起到舆论监督的作用，因此其所指向的真实人 物的名誉权并不应当基于《民法典》1025 条受到限制。 另一方面，对于法律没有直接规定能够限制名誉权的文 学作品，即便回归公众人物理论，真人同人小说也难以适 用该理论对公众人物名誉权进行限制。一般而言，公众 人物的两类行为应当被认定为与公共利益密切相关，第 一类是因其特殊身份而产生的活动或者与其身份密不 可分的活动;第二类是有关公众人物私德的行为 [3]。虽 然真人同人小说的关注点多包括明星等名人的工作、事 业及其已被曝光的私人生活等内容，但这些真实部分往 往只是同人文学创作的落脚点，其主要创作内容是靠想 象填补，而名誉权侵权纠纷的争议点也多集中于虚构部 分，因此真人同人小说与公共利益关联不大。真人同人 文学创作所体现的对于展现愿望、表现情趣、表达情感的 追求，更多反映了一种公众兴趣，这种公众兴趣并非总是 与公共利益相关，往往只是一种好奇或为一种精神愉悦。 固然公众人物因为享受了远多于一般人的公共资源，被 认为应就特定私人利益作出一定程度的让步，但这种让 步仍然需要符合严格的条件，法官在裁判时仍应采取十 分审慎的態度，否则可能使公众人物私人利益被随意侵 犯。在我国法律对于私人利益的高度保护的背景下，以 公共利益限制私人利益时尚需极其慎重，更毋论价值明 显低于公共利益的公众兴趣，因此笔者认为不应以公众 兴趣限制私人利益。真人同人小说也因为与公共利益关 联不大，而不应当适用公众人物理论限制所指向的真实 人物的名誉权。

在排除了公众人物理论适用于真人同人小说的可能 性后，又因为“强调小说等文艺作品的特殊性、强调‘创 作规律而否定侵害名誉权的民事责任之构成的要件， 是不能接受的，也是有违我国法律制度严肃性、统一性 的。”[4] 因此侵权认定标准完全可以在名誉权侵权构成 要件的框架下分别进行分析。

二、真人同人文学名誉侵权的认定标准

侵权责任构成素有“四要件”与“三要件”之争。《最 高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》之七 规定构成侵害名誉权的责任要满足四个要件，即受害人 确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损 害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错。《侵权责 任法》第 6 条第 1 款是我国立法对过错侵权应具备要件 的规范基础，规定：“行为人因过错侵害他人民事权益， 应当承担侵权责任。”对该立法规定是为“四要件”还 是不包括违法性的“三要件”仍存在争议，而《民法典》侵权责任编第 1165 条第 1 款基本延续了《侵权责任法》 的规定，且《民法典》人格权编并未就人格权侵权构成 要件进行特别规定，因此“四要件”与“三要件”之争 仍未终止。违法性要件取舍矛盾的根源在于两种理论对 过错本质的认识不同，或坚持主观过错，区分过错与违法 行为，或坚持客观过错，将过错与违法行为合二为一。二 者虽存在一定差异，却不至因此产生不可调和的矛盾， 均能有效解决侵权责任认定问题。但因“四要件”理论 能更好解释违法行为与损害事实间的因果关系，而有利 于侵权行为类型化，且客观不法与主观过错范畴毕竟存 在不同 [5]508，加之立法规定的过错侵权构成要件并未明 确采纳“三要件”说，而《最高人民法院关于审理名誉 权案件若干问题的解答》之七指明“四要件”作为名誉 权侵权责任构成要件，因此本文将结合真人同人文学的 特殊性，从受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违 法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上 有过错这四个方面分别展开讨论。

（一）受害人确有名誉被损害的事实

1. 名誉权以外部名誉为客体 广义上的名誉，具有两层含义，第一层含义是指他人对特定人（包括法人）的属性给予的社会评价，即外部 名誉，为狭义的名誉;第二层含义是指人对其内在价值 的感受，即内部的名誉，亦称名誉感。[6]401《民法典》人 格权编第 1024 条第 2 款首次对名誉的概念进行界定： “名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评 价。”此即将名誉权的客体名誉限制为外部名誉，而不包 括内部名誉。在过去的学理及司法实践中亦普遍认为， 若社会评价并未降低，即外部名誉未受损，单纯的名誉感 受到伤害并不能成为名誉权损害的事实。当然这并不妨 碍在造成外部名誉损害的同时，可能造成内部名誉的损 害，特殊情况下造成附带财产损害 [7]。

2. 损害事实的认定应当适用理性人标准 实践中损害事实认定之难点即在于社会评价存在于第三人观念之中，未必表现出来，受害者也因此难以举 证。基于此，多数学者主张免除受害人对名誉损害事实 发生的举证责任，而采取推定的方法确认损害事实的存 在。受害人应提供证据证明针对自己的诽谤和侮辱性内 容已经为自己以外的第三人所知。在这个基础上，法官 根据一般的经验法则推定必然产生损害结果 [8]578。

在确定本身具歧义或含糊不清的言词是否造成名誉 损害后果时，有两种标准具有较大影响力，理性人标准以 及正确思考标准。理性人标准认为应按照理性的一般人 的理解确定特定言论是否造成名誉损害结果，而不论理 解是否正确②。正确思考标准则认为应以正确思考后的观点作为判断标准。支持正确思考标准的原因主要在于 我国追求客观真实性，且我国不具陪审团制度，无法以陪 审团的理解作为理性人理解的参照 [9]。但社会评价作为 客观的公众的评价，无法受统一的意志来支配，因而也无被现代的公众接受，也可能存在新的与公众名誉观相悖 的情形。对于某些正在经历变革的社会观念，诸如对 LGBT 特殊群体的认识，即女同性恋者（Lesbians）、男 同性恋者（Gays）、双性恋者（Bisexuals）与跨性别者法用公正的标准去评判 [10]520。是否正确思考难以判断，  （Transgender），也从排斥渐渐转变为宽容。虽然社会公且在理性人中即便确实存在所谓“不正确”思考产生的 评价，这也是社会评价的一部分。采取理性人标准意味 着排除了极个别价值观念与主流观念格格不入的小众群 体的意见，以更好地推断具有理性思考力的社会公众基 于特定言论产生的社会评价，而这种评价对言论所指向 的人才具有绝对的影响力。同人爱好者群体与圈外普通 人相比在价值观念上并无明显差异。有特殊甚至有悖于 公序良俗价值观者毕竟是极少数，且并非仅存在于同人 圈，因此理性的同人爱好者当然属于一般理性人，应当适 用理性人标准。

3. 在以一般理性人标准分析真人同人小说内容是否 造成名誉损害结果时，还应注意以下几个方面：

理性人标准在应用于同人圈内外时往往呈现出一定 的复杂性。同人小说与一般小说的区别即在于其虚构性 之强，同人圈内部读者深知同人文学的特点，往往能比较 清晰地辨认几乎所有虚构的内容并与特定名人的真实生 活割离，因此一般不会基于作品而产生对真实人物的负 面评价。但圈外的一般理性读者可能并不存在同人爱好 者敏锐的辨别能力，也可能对特定名人的真实情况了解 甚少，这时就需要结合同人作品内容进行分析。对于依 经验常识不可能发生的情节比如男男生子、女体化，或者 与真实人物过去人生经历明显矛盾的情节等，就很难将 小说情节与名人的真实生活联系在一起。但真人同人小 说也存在有一定迷惑性的情节，比如将明星之间或明星 与粉丝之间配对，描写名人具有某些不良习惯或有隱藏 的心理或身体疾病，或将某些虚构情节与真实经历相掺 杂等等。这时圈外普通读者就有可能基于作品内容，对 特定名人产生和作品内容一致的怀疑或因为文中出现的 侮辱性描写感到反感，形成负面评价。因为同人作品的受 众一般为圈内读者，这种情况下，真人同人作品是否能为 同人圈以外普通读者所接触就成为是否侵权的重要因素。

对特定言论应结合上下文作全面整体的理解。单独 从作品中摘出的一句话也许存在侮辱诽谤的可能性，但 将其置于整个作品中综合分析则可能表现出截然不同的 含义。断章取义式分析不符合一般理性人的思考方式， 非为理性人标准的体现，甚至可能成为罗织罪名的工具， 阻碍文学艺术的发展。

社会评价兼具时代性与继承性。随着时代发展，社 会观念也存在一定改变。曾经引人非议的行为可能已众对 LGBT 少数群体的接纳已为大势所趋，但仍存在阻 力。涉及此类内容的真人同人作品是否能够造成名誉损 害结果仍存在争议。另外，纵然社会逐渐开放，文学艺 术领域不再对情色内容讳莫如深，公众对情色内容的边 界问题同样议论纷纷、莫衷一是。且当情色内容涉及真 人时，即便作品本身可能具有相当高的欣赏价值，并未 触碰公法的红线，也未必能够避免名誉权损害结果的发 生。在更多被传承下来的名誉观念中，小众类型的违背 公序良俗的题材与以刻意描写某些犯罪等过程为爆点的 小说，与法律、社会伦理道德彻底背离，都应当是绝对禁 忌的题材。另外小部分作品出现泥塑情节，即男性明星 性别转换女体化，或童养媳情节也可能与主流观念不符。 上述某些情节因严重违背常情常理，一般不易使读者与 现实相混淆，也因此不易使真人名誉权受损，但却可能触 犯其他类型法律，情节严重时甚至可能触犯刑法。

在真人同人小说前加注的“请勿上升至正主”等类 似标签有时确实能够起到一定的辅助作用，但未必能够 彻底阻却读者基于作品对特定名人产生负面印象。“不 能把一部喜剧、小说或者短片故事放到一个贴着‘虚 构——请勿信以为真的标签的盒子里。”[11]510 是否造 成名誉权损害的结果取决于发表作品的内容及由此产生 的后果，而非作品前的标语，否则即便是存在侵权故意的 作者都可以凭借一个形式化的标签摆脱侵权纠纷。

实际上，同人圈出于对他人的尊重与对自我的保护， 向来奉行“圈地自萌”原则，把相关作品、话题等控制在 一定范围之内，这有效地避免了同人作品的广泛传播。 因此同人小说的读者通常为同人爱好者，而圈外读者接 触到相关作品的几率较低。因为圈内读者多具有辨别真 人同人小说虚构与真实内容的能力，所以几乎不会因为 同人小说而影响其对真人的评价。即便是不熟悉真人同 人小说的普通读者，也经常可以依据常识分辨出小说中 明显虚构的内容，不会轻易相信。因此真人同人小说往 往很难造成名誉权损害结果。但这并不排除存在特殊情 况，即某些真假难辨的内容导致普通读者产生相应怀疑 从而影响真人社会评价。具体是否造成名誉权损害，还 需要结合每部作品的具体情况才能作出判断。

（二）行为人行为违法

1. 存在侮 辱、诽谤行 为。《民法典》人格权编第

1024 条与《民法通则》第 101 条规定大体一致：“民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤 等方式侵害他人的名誉权。”以侮辱、诽谤作为侵害名誉 权行为之典型。马克思在“《新莱茵报》案件”的诉讼 中提出，诽谤指的是把某些事实归罪于某人的詈骂，侮辱 指的是谴责某种缺陷和一般的侮辱性词汇。侮辱、诽谤 内容可以以文学作品的形式体现。《民法典》人格权编 第 1027 条第 1 款在《最高人民法院关于审理名誉权案 件若干问题的解答》之九的基础上规定：“行为人发表的 文学、艺术作品以真人真事或者特定人为描述对象，含有 侮辱、诽谤内容，侵害他人名誉权的，受害人有权依法请 求该行为人承担民事责任。”

2. 名誉权侵害行为应指向特定的人。《最高人民法 院关于审理名誉权案件若干问题的解答》之九规定，“撰 写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描寫对象， 仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为 侵害他人名誉权。”《民法典》人格权编延续了上述观点。 真人同人文学以指向特定的真实人物为其基本特征之 一，且指向性往往较为明显。一方面同人文学主人公多 保有名人的相貌、性格等特点，且同人文学创作多建立在 特定对象公开的部分经历或人物关系等真实素材之上; 另一方面，同人文学对主人公名称的设定往往与真实人 物相关，或为姓名的字母缩写，或为粉丝等对其的昵称， 有时甚至直接为其真实姓名。作品的真人指向性源自于 作者本身对特定名人的喜爱，也是作品吸引同样喜爱特 定名人的读者的磁石。但同人圈也存在极度 OOC（out of character）现象，即作者只是套用特定对象的名字，人 物设定崩坏，言行举止不符合原本的人物性格。此时判 断是否具有人物指向性则需要结合其他因素综合分析。

3. 名誉权侵权以公开作为重要特征。就文学作品而 言，需要侮辱、诽谤性的作品内容以某种方式使第三人知 悉。这种方式一般表现为发表，即将作品向不特定公众 公开。若未向第三人传播，则只涉及作者自身的创作自 由，并不能造成损害名誉权的结果，不应被认定为侵犯名 誉权的行为。

随着国外同人文学网站在国内影响的扩大，为作品 添加警示标签的分级制度也被同人爱好者接受。读者能 够通过标签选择自己喜爱的作品与避免无法接受的作 品，从而使具有不同偏好的同人爱好者们能在同一个平 台和谐共处。另一方面，分级制度在某种意义上实现了 作品选择读者的功能，也因此限制了读者的范围。这是 同人平台制度的一种进步。但不论公开的范围大小，其 已构成公开。也许我国对艺术文化的监管会在将来逐渐 演变成为一种更为开放的形式，但当下分级制度在我国 尚缺乏适用推广的条件，缺乏配套制度，也非与我国法律

契合。加之少数作者未严格依规定为作品缀上相应标签， 且存在个别利用严格监管的国内网络平台向同人网站内 容导流的情况。即便是未达到标签所设年龄标准者、厌 恶特定内容的读者或者圈外读者，事实上都可以不受限 制地接触到任何作品，这已经属于向不特定多数人的公 开。

（三）违法行为与损害后果之间有因果关系

违法行为与损害后果之间有因果关系即以一般的经 验常识来判断，当事人的行为能够发生同样的损害结果。 应注意的是，在文学创作中，如果作者创作了含有侮辱、 诽谤内容的作品，而并未将其发表或向任何第三人公开， 作品是由第三人传播，从而造成名誉权损害的结果，则作 者的创作行为仅构成引起损害结果发生的条件，依经验 常识判断，通常并不能造成同样的损害结果，因此不构成 法律上的原因。

（四）行为人主观上有过错

侵害名誉权行为属于一般侵权，以过错为主观要件， 表现为故意与过失两种形式。将过失作为可归责的主观 心理状态之一即是因为侵权人并未尽到必要的注意义 务，或因疏忽大意而未遇见本能够预见的行为结果，或虽 遇见却轻信可以避免，从而继续侵权行为，并最终导致损 害结果的发生。

就真人同人文学而言，其作者多是出于对特定名人 的喜爱而创作，侵权人一般不具备侵权之故意，但却存在 疏忽大意或过于自信的过失，因其发表的作品内容造成 他人社会评价的降低，同样需要承担责任。

三、结语

对于真人同人小说的创作与传播，特定真人多采取 接受或无视的态度，甚至将其当作一种营销策略加以支 持，而很少有人明确反对。这一方面是因为大部分真人 名人背后的资本与同人文化存在互利关系，或者真人本 身对此感兴趣或至少并不反感，没必要因此与一部分喜 爱自己的粉丝产生矛盾。另一方面则可能因为此类案件 胜诉确实存在困难，而且诉讼会导致相关作品的进一步 传播造成对真人本身更不利的局面。因此虽然存在潜在 的侵权风险，真人同人小说的队伍还是在悄然壮大，且一 路发展至今，呈现出繁荣的态势，成为同人爱好者心愿的 聚居地，亦为文化市场的蓬勃发展做出了重要贡献。但 仍需警惕真人对真人同人小说的沉默容忍并非意味着作 者具有了无尽的自由，一旦踏破法律的边界，侵权的风险 仍在，真人就具有了起诉与否的选择权，作者就将处于相 对被动的境地。每个人都有权利追求自由，但自由的前 提是不损害他人的自由。“自由就是从事一切对别人没 有害处的活动的权利。每个人所能进行的对别人没有害处的活动的界限是法律规定的，正像地界是由界标确定 的一样。”不管是出于尊重他人人格尊严的义务还是基 于对侵权风险的防范，都应时刻敬畏法律这一最后底线， 这种自由才是真正应受法律保护的自由。

注   释：

①因为以历史人物为对象进行创作的历史同人往往不存在对 在世者的侮辱、诽谤，而多不涉及名誉权侵权问题，因此本 文所指真人同人并不包含历史同人，而仅就非历史人物的 真人同人文学进行分析。

②美国侵权法重述 564 条：贬损信息传播所牵涉之人（受害人）， 系指信息之接收（受）者正确地或错误地，但合理地了解 该信息传播所意图提及的人。此条对贬损性言论的理解， 是以理性人的理解为标准，无论其理解对错与否，这种理性 人即 RPPSSC（reasonably prudent person in same or similar circumstances），是指在相同或類似的情形下，一个正常的、 谨慎的普通人对此贬损性言论的理解。

参考文献：

[1] 叶名怡 . 真实叙事的边界 隐私侵权抗辩论纲 [J]. 中外法学 ， 2014（4）.

[2] 龚家勇 .“同人小说”涉及的法律问题 [N]. 检察日报 ，2020-03-11.

[3] 杨士林 .“公众人物”的名誉权与言论自由的冲突及解决 机制 [J]. 法学论坛 ，2003（6）.

[4] 张新宝 ， 康长庆 . 名誉权案件审理的情况、问题及对策 [J].现代法学 ，1997（3）.

[5] 江平 . 民法学 （ 第四版 ）[M]. 北京 ： 中国政法大学出版社 ， 2019.

[6] 王利明 . 人格权法新论 [M]. 长春 ： 吉林人民出版社 ，1994.

[7] 张新宝 . 侵害名誉权的损害后果及其民事救济方式探讨 [J].法商研究 （ 中南政法学院学报 ），1997（6）.

[8] 王利明 ， 杨立新 . 人格权与新闻侵权 [M]. 北京 ： 中国方正 出版社 ，1995.

[9] 郑仁荣 . 论诽谤 [D]. 福州 ： 福建师范大学 ，2009.

[10] 杨立新 . 人身权法论 [M]. 北京 ： 中国检察出版社 ，1996. [11]（ 美 ） 理查德·波斯纳 . 法律与文学 （ 增订版 ）[M]. 苏力译 . 北京 ： 中国政法大学出版社 ，2006.

作者简介：李晓文（1999—），女，汉族，安徽阜阳人，单位为 西南政法大学经济法学院，研究方向为法学。

（责任编辑：朱希良）