李永然

案例：臺商A公司與陸方B公司進行一項工程建設，A公司發包，由B公司承包後，因B公司違約造成台商A公司的經濟損失，台商A公司應如何「索賠」？

解析

對於此一問題，應先了解中國大陸《合同法》對「建設工程合同」的基本規定；依大陸《合同法》第269條第1項規定：「建設工程合同」是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。所謂「建設工程合同」也是「發包方」與「承包方」為完成商定的施工工程，明確雙方彼此間之權利義務的協定。合同內容可包括：1.工程概況 2.工程承包範圍 3.合同工期 4.質量標準 5.合同價款 6.組成合同的文件 7.合同書有關的詞語定義 8.承包人承諾 9.發包人承諾 10.合同生效 11.其他（註1）。

了解「建設工程合同」後，應了解在中國大陸常見建設工程合同的爭議類型，此可歸納如下：

1.已完工程量所引發的爭議；

2.質量與保修的爭議；

3.工程付款爭議；

4.工程遲延責任的爭議；

5.中止工程合同的爭議；

6.終止工程合同的爭議（註2）；

7.損害賠償的爭議；

8.承包人未經發包人同意擅自「轉包」或「發包」所引發的爭議（註3）；

9.因價格調整方面所產生的爭議；

10.其他爭議（註4）。

發包人與承包方因為前述爭議發生，造成一方受到損害，他方即可進行「索賠」（claim）。所謂「建設工程索賠」具體而言，即係在「建設工程合同履行過程中，合同之一方當事人因他方不履行或者未能正確履行合同中所規定的義務，致遭受經濟損失或權利受侵害，進而透過法律程序向他方提出經濟損失的賠償。

台商A公司如因B公司違約，致遭受經濟損失，進行索賠時，至少應注意以下三點：

1.進行建設工程的索賠應先注意「索賠文件」，而索賠文件中最重要的，又是「索賠證據」；而證據須注意「關聯性」、「有效性」。

2.索賠要注意解決爭議的方式，解決方式有：「和解」、「調解」、「訴訟」或「仲裁」（註5）。如果想運用「仲裁」，必須雙方有「仲裁協議」（包括：請求仲裁的意思表示、仲裁事項、選定的仲裁委員會（註6）。

3 .索賠有時要運用「鑑定」，就以工程造價而言，建築工程造價糾紛而引起的民事訴訟逐年增多，此時得有關工程造價司法鑑定資格的鑑定機構和鑑定人，受司法機關委託，依據國家的法律、法規以及中央及省、自治區、直轄市等地方政府領佈的「工程造價定額標準」，針對其一特定建設項目的施工圖紙及竣工資料來計算和確定某一工程價值並提供鑑定法論的活動（註7）。必須由已取得工程造價鑑定主體資格之機構，所出具的「鑑定書」才具有「證據效力」，方能做為工程造價的依據（註8）。

以上說明，供在中國大陸之台商發生建設工程合同爭議，進行索賠時的參考。

註1： 魯叔媛主編：合同法實務，頁346～347，2012年8月第1版第1刷，中國法制出版社出版。

註2： 「中止工程合同」不同於「終止工程合同」；前者合同尚未消滅，後者則已向將來失其效力。

註3： 大陸《合同法》第272條第2款後段規定：承包人不得將其承包的全部建設工程「轉包」給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後，以「分包」的名義分別轉包給第三人。《合同法》第272條第3款規定：禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程「受分包」。建設工程主體結構施工必須由「承包人」自行完成。

註4： 宋宗宇等著：建設工程索賠與反索賠，頁26～28，2007年12月第1版第2次印刷，同濟大學出版社出版發行。

註5： 劉文生、夏露主編：工程合同法律制度與工程合同管理，頁262～271，2011年6月第1版第1次印刷，清華大學出版社出版發行。

註6： 劉文生、夏露主編：前揭書，頁265～266。

註7： 江帆主編：最新建設工程施工合同疑難案例精解，頁191，法律出版社出版。

註8： 江帆主編：前揭書，頁192。