孔杏如 刘秋悦

摘要：随着互联网的应用和普及，网络服务如雨后春笋般兴起。网络合同的特殊性，意味着网络平台经营者需要履行起订立传统合同的义务，而这方面的法律并不完善，商家提示义务的履行也不充分，消费者的权利无法得到有效保障，纠纷频发。通过引入案例，分析我国法律规制的现状，以及司法实践中纠纷频发的原因，并提出切实可行的完善路径，从而减少纠纷数量，促进商户关系的和谐发展。

关键词：网络服务合同 格式条款 提示义务 消费者权益保护

中图分类号：D923  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2020）11-0059-03

网络经济的兴起，出于对便捷和效率的追求，越来越多的网络服务往往采取格式条款来订立合同。而当下，网络平台经营者对格式条款的提示义务并不完善，商户纠纷频频发生。因此，如何在网络经济框架下规制商家的提示义务，更好保障消費者的合法权利显得尤为重要。

一、案例引入

在孙某诉北京爱奇艺科技有限公司纠纷一案①中，孙某在网上购买爱奇艺VIP会员服务，按照爱奇艺公司提供的网络服务协议，用户无须观看广告。然而孙某在观看节目时，发现节目中插入广告，故认为侵害了其知情权、自主选择权及公平交易权，遂诉至法院。法院经过两审审理终结。本案中存在多个争议焦点，本文主要围绕爱奇艺是否充分履行提示义务进行分析。

本案中，孙某主张，爱奇艺将会员协议隐藏在充值界面下方一个非常不显眼的位置，仅以一行未加粗加黑、未添加下划线且字号极小的“VIP会员服务协议”超链接标示，且没有对限制“跳广告”权利的具体说明，明显未尽提示义务。爱奇艺主张，《VIP会员服务协议》的标识出现在付款页面，注册会员时必然经过，该标识在付款码正下方、距离付款码不足一厘米处，系付款码下的唯一内容，其位置足以引起消费者的注意。同时，在网站首页的固定置顶栏上也放置了相关标识。此外，参照南京中院在先判决的北京百度网讯科技有限公司与朱烨隐私权纠纷案②，与该案中《使用百度前必读》的标识相比，其告知方式是合情、合理、合法的。且对比优酷和腾讯视频的付款界面，该协议的电子链接位置，完全符合互联网行业通行的告知方式。但一审法院认定《VIP会员服务协议》的标识不够显著，在告知方式上存在瑕疵。二审法院认为，《VIP会员服务协议》字体较小、标示不够显著，难以引起小额付费用户的注意。

本案作为网络服务合同纠纷的缩影，体现了网络服务协议的特殊之处。在互联网经济迅猛发展的背景下，平台的经营者须设定交易流程，规范用户行为。与传统面对面的缔约方式不同，网络服务平台拥有海量用户，经营者不可能与这些用户进行一对一的沟通。在这种情况下，格式条款开始凸显优势。但其不可协商性也可能成为其滥用、肆意侵犯用户合法权益的工具。因此，需要由法律在必要时予以调整和干预。然而，网络服务协议的超链接或者窗口提示设置的同质化、内容繁杂化等使得提示义务的设定并不完善，难以引起用户注意，从而引发各种纠纷。如何平衡经营者与消费者的利益，严格保障提示义务的实现是新时代交易规则的设计对法律提出的挑战。

二、现状：提示义务的法律规制不完善

1.传统的法律不足以应对新形态下消费者保护的需求

关于消费者领域的格式条款的提示义务主要规定于《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）及其司法解释和《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）。《合同法》自颁布以来，除了相关司法解释外，并未做任何实质修改。然而在这二十年间，我国互联网经济迅猛发展，仅着眼于传统实体经济的《合同法》显得有些捉襟见肘。同时《消费者权益保护法》的规定也不尽完善，例如未规定提示义务的举证分配和未尽提示义务的法律后果等。而在普遍发生的网络服务合同格式条款案件中，因运营商未能采取合理方式提请消费者注意而发生纠纷的案件占比较大。在广州中院2015年发布十大电子商务纠纷典型案例之王某与当当网买卖合同纠纷案中，当当网没有通过合理、明确的方式让消费者注意到其设置的协议管辖条款。在蔡辉诉上海携程商务有限公司服务合同纠纷案中，服务协议中管辖条款虽然予以加粗处理，但商家却没有采取合理方式提请消费者注意③。大量案例表明，经营者可能通过不合理的信息提示和不公平的内容设定，利用信息不对称的优势，将风险转换给消费者，损害其合法利益。

2.新领域立法未能形成完整的规范体系

我国电子商务迅速发展，因其平台服务协议的持续性、技术性、丰富性等特点，使得现有法律规制无法有效发挥作用。因此，许多全国人大代表纷纷提出议案，希望加快电子商务立法。我国于2018年8月31日通过《中华人民共和国电子商务法》，在“电子商务平台经营者”一节专门对“服务协议和交易规则”的链接标识、内容设定等方面作出相应规定，但却没有规定平台经营者单方变更合同内容的特别提示义务。其中，第34条的规定意味着经营者单方变更条款时只需在首页的突出位置发布相关链接即可，无须在内容上作出特别提示。根据法律适用一般规则，经营者单方变更合同时仅需满足这项规定，这显然降低了提示义务的标准，实质上给用户增加了风险。

三、困境：对纠纷频发的原因剖析

这类案例的普遍存在不免引起深刻的思考——为什么在经营者与消费者产生纠纷时，消费者的权益无法得到充分救济呢？通过对案例的分析发现，因网络消费者的认知能力、计算能力、处理信息能力和知识量有限，其习惯运用心理捷径和经验法则来做选择，依赖直觉去简化决策的过程。部分原告（也即消费者一方）指出，考虑到交易效率，同时基于诚实信用原则和使用习惯而直接点击同意用户协议，以此进入软件的正常使用。这在一定程度上体现了消费者在与经营者订立网络合同时的权利意识并不强，对合同文本内容的重要性的认识也并不充分。针对现状，本文将剖析消费者产生这种观念的具体原因。

1.设置上——消极的默认许可机制

所谓默认许可机制，是指平台经营者通过隐蔽且不易被消费者觉察的形式，如被动勾选同意按钮的方式，与消费者签订网络服务合同。例如腾讯QQ的注册页面采取默认同意的勾选形式，没有以弹窗或者选择进入机制来提示用户必须阅读合同文本内容。现实生活中，大部分的经营者都会采取这种消极默认的行为机制即选择退出机制，只有消费者不同意与其建立合同关系时，才需要作出积极的行为表示，取消默认同意的勾选。这种行为机制与选择进入机制表面上都赋予了用户自主选择权制，看似没有差异，但因为选择权行使的条件不同，产生的法律效果也会不同。

在默认许可机制的作用下，用户直接点击“确定”按钮即注册成功。这时，因其不须点击进入阅读合同，消费者容易忽视网络合同的存在而难以意识到自身权益受到侵犯。只有当消费者实际权利受到侵犯后提起诉讼，运营商以相应格式条款免责或减责时，才发现曾经默认同意的网络合同中的格式条款侵犯了自身权益，且几乎不存在用户针对具体格式条款而直接申请法院确认无效或申请撤销的情形。例如在左诚与广州网易计算机系统有限公司网络侵权责任纠纷上诉案④中，上诉人在注册游戏时并未阅读合同文本内容，当自身权益受到实际侵犯时，才发现条款内容对自身的不利。法院判决中指出，上诉人并未提供证据证明其在登陆《梦幻西游2》游戏过程中可以绕过相关电子协议直接进入游戏，应承担举证不能的不利后果。

2.形式上——超链接嵌套合同文本

由于互联网屏幕界面的有限性，在同一界面展示合同文本全文不便于消费者阅读。大多数商家往往采用超链接嵌套合同文本内容的形式，即不对合同内容直接明示，而是通过超链接指引用户点击阅读合同文本内容。例如在网易云音乐的注册界面中，底端用一行白色的字体标注“同意《服务条款》《隐私政策》和《儿童隐私政策》”，文本中的条款和政策即为指向实际网络服务合同的超链接。一般而言，不论是字体、字号还是颜色、位置，超链接的设置都极不起眼，且运营商也不会对超链接做明显的标识提示。这种形式的弊端体现在消费者的注意力往往不会投入到链接之上，更不会点开超链接阅读合同文本的内容。这样一来，消费者就可能无法在充分知情的基础上作出选择。

3.内容上——合同文本内容冗长繁杂

网络合同的效率性和便利性决定平台的经营者不能与每一位消费者单独订立用户合同。这时，经营者在指定用户协议时，就会全面详细列出交易规则和各种可能出现的情形，导致合同内容冗长，单用户注册协议部分的长度，少说有五千多个字符，多则高达一万五千多字符。同时，其采用的字号为小五号字，在阅读大量文本内容的情况下，无疑增添了阅读的负担。例如微信的《软件许可及服务协议》的内容是9050字，《隐私保护指引》的内容是8293字。因此，如何在如此冗长的信息中寻找有关自身权利和义务的内容，便成为网络用户获得知情权的难题。

对于隐私保护相关协议或者法律声明部分，其内容专业性强、晦涩难懂，在缺乏专业法律知识的背景下，用户难以理解其法律含义，极大地增加了阅读成本，给用户带来沉重的负担⑤。因此，对专业知识短缺、交易经验匮乏、注意力薄弱、注重交易效率的网络消费者难以起到提醒注意的效果，从而导致用户的知情权得不到有效的保障。

四、出路：为履行提示义务的完善举措

1.建立选择进入机制，赋予用户自主选择权

选择进入机制不同于选择退出机制的区别在于法律效果的不同。在选择进入机制的情况下，消费者需要以积极的行为方式决定是否与商家缔结合同，在勾选框内主动勾选还是放弃勾选，明确表示对合同内容的同意或拒绝。基于消费者的特点，如果将选项默认勾选，其最容易忽略选项内容，径直走向下一步。欧洲委员会《消费者权益指引》便取消了“选择退出机制”的默认设置。因此，为更充分保护消费者合法权益，建立选择进入机制是十分必要的。具体而言，首先，运营商需要取消默认勾选同意的设置，只有在消费者愿意与运营商缔结合同时才能主动勾选同意;其次，在消费者没有点击超链接阅读合同文本内容时不能直接选定“我同意”的选项，以此来约束用户阅读合同内容，保障知情权的实现。

2.完善提示义务的履行方式，适当简化合同文本

根据《消费者权益保护法》第二十六条第一款的规定，经营者应当以显著的方式提请消费者注意与消费者有重大利害关系的内容。《合同法》及其司法解释也有类似的表述。《合同法》第三十九条第一款和《合同法解释（二）》第六条规定，对限制或免除服务提供者的责任，要采取合理的方式提请对方注意，如采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识。但这些规定仅限于合同文本的内容，在现实生活中，大多数商家往往采取超链接形式嵌套合同文本内容，超链接的设置却没有采取特殊的标识，容易被消费者忽视。这时，就需要将提示义务扩大化。

首先，在超链接的设置上，运营商需要采用特殊的字体、颜色和字号等特别标识，以引起用户的注意。其次，因文本的繁杂冗长导致消费者可能无法准确搜集到关键的内容，对此，平台经营者一方面应当适当简化合同文本中的内容，使合同文本言简意赅，方便用户阅读，减轻阅读的负担;另一方面需要给合同中专业性内容链接配套解释文字，使用户在缺乏专业知识的情况下通过注释也能看懂合同的重要内容，减少阅读的困难。例如，可以在用户注 册界面以弹窗的形式将关系用户权利与义务的条款单独列出，作为合同文本的简化版本，方便用户阅读。同时设有“同意”和“不同意”两个选项，让用户在充分知情的基础上作出选择。在同意的前提下，引导用户点击超链接阅读合同文本的内容，助推用户慎重对待点击行为，不至于因无知或疏忽而受到不公格式条款的约束。

3.引入借鉴国外“强行持续程序”，维护合同秩序

由于网络交易追求便捷与效率，用户容易忽视点击鼠标带来的后果与意义。同时，网络服务合同格式条款内容复杂，用户缺乏耐心与精力来审视合同内容。为了给予消费者更多的时间认真了解合同条款，法国、日本等多国法律中设立了合同订立过程中的“强行持续程序”，也称“冷静期制度”。“强行持续程序”的规定的目的在于使消费者能够有更多的时间认真研究文本内容，从而作出更加理性的选择，充分保障其相应的知情权和选择权。从长远角度来看，该机制有利于避免不必要的纠纷，维护合同秩序，值得我国学习和借鉴。

五、结语

互联网企业的生命在于创新，在消费者权益保护和互联网产品创新的关系中，需按比例原则平衡双方利益，既要切实保障消费者合法权益，又要充分尊重和宽容互联网产品创新。因此，网络平台经营者在产品的创新和推广中应遵循诚实信用原则，切实履行提示义务，在满足消费者需求的同时亦应保障消费者知情权的实现;同时，加快完善电子商务领域的立法，为纠纷解决提供法律依据，从而建立和谐共赢的良性关系，促进网络服务领域繁荣发展！

注释：

①详见（2019）苏05民终字第8042号民事判决书。

②详见（2014）宁民终字第5028号民事判决书。

③详见（2017）津01民辖终第539号民事判决书。

④详见（2018）皖05民终第62号民事判决书。

⑤详见《美国合同法重述（第二次）》：“经常使用格式条款的一方通常不希望消费者理解甚至阅读这些条款。”

参考文献：

[1]胡安琪.互联网服务格式条款法律规制问题研究[D].合肥：安徽大学，2019.

[2]柳婧.网购合同格式条款的法律规制[J].河北农机，2019（2）.

[3]胡安琪，李明发.网络平台用户协议中格式条款司法规制之实证研究[J].北方法学，2019（1）.

[4]王红霞，孙寒宁.电子商务平台单方变更合同的法律规制：兼论《电子商务法》第34条之局限[J].湖南大学学报（社会科学版），2019（33）.

責任编辑：刘健