【摘 要】 正当防卫鼓励公民积极同违法犯罪行为作斗争，在刑法中占有举足轻重的地位。然而如果使用不当，超过必要的限度就会转而成为犯罪。因此，人们在进行正当防卫的同时又要承担一定的风险。虽然我国刑法规定了正当防卫制度，但正当防卫的司法认定情况并不尽如人意。我国的正当防卫制度在司法认定上还存在着一系列的问题，如正当防卫中不法侵害的认定标准并没有统一;在司法实践中，司法机关很少能够正确区分正当防卫与故意伤害罪;过分重视武器对等原则;忽视行为限度等。如果这些问题得不到解决，很容易造成司法认定错误，使正当防卫行为得不到肯定，这样不仅违背了立法的主旨，也不利于合法权益的保护。正确地解决这一问题，才能促使司法机关对防卫人的行为进行准确地认定，更好地保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益。

【关键词】 正当防卫 司法认定 不法侵害 防卫限度

正当防卫制度具有举足轻重的作用，虽然我国刑法明文也规定了正当防卫制度，但正当防卫在具体的司法认定中有的规定不明确、标准不统一，导致了正当防卫制度很难贯彻落实。正当防卫在司法认定的过程中显露了不少问题，这一方面限制了公民正当防卫权的实现，打击了公民自力救济的积极性，另一方面也不利于对违法犯罪行为的打击。本文在评析、借鉴刑法学界的某些观点的基础上来着重分析正当防卫在司法认定中存在的问题，并针对当前正当防卫制度在司法认定中存在的问题提出一些意见，来完善正当防卫的司法认定，发挥正当防卫应有的作用。

一、正当防卫的概述

（一） 正当防卫的概念

对于正当防卫概念我国刑法学界主要有不同的表述，但其核心还是一致的，都是通过私力救济来制止不法侵害保护合法权益。对比不同的表述，本文认为：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害者实施的制止其不法侵害，给不法侵害人造成一定的人身和财产损害且未明显超过必要限度的行为。

（二） 正当防卫的构成要件

关于正当防卫成立必须具备的条件，有四要件和五要件说。我国刑法理论通说采用“五要件说”，即防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度。

“五要件说”在正当防卫的成立条件中加入了主观条件使主客观相统一的刑法基本原则在正当防卫的成立条件理论中得到贯彻，也为司法实践中正确区分正当防卫行为与某些从客观外在形式来看属于正当防卫，但实际上却是违法犯罪行为，如防卫挑拨、互相的非法侵害行为以及为保护非法利益而实施的防卫，提供了理論依据。

二、当前正当防卫认定中存在的问题

正当防卫制度是现代刑法中的一项重要制度，出于对国家、公共利益、本人或者他人的合法权益的保护和对法律秩序的维护，各个国家都规定了正当防卫制度，但在我国司法实践中正当防卫在认定中却困难重重，国家对公民个体权利的保护的重视程度不足，执行力度相对薄弱。在司法实践中很少有把被告人的行为认定为正当防卫并被宣告无罪。由此可见正当防卫在司法认定中还是存在不少问题的。

（一） 法律规定模糊不清

我国刑法对正当防卫的规定模糊，正当防卫各个要件的认定没有一个统一的标准，在案件的审理中，法官的自由裁量权过大，不同的法官的认定标准不同，因此在这个问题上常常会引起争议。

1. 不法侵害的界定不明确

有不法侵害存在是正当防卫最基本的前提，但到底不法侵害的范围应该如何界定，法律的规定并不明确。

（1）在不法侵害中“不法”界定不明。

“不法”是法律对侵害行为性质做的否定性评价。但不法侵害中，“不法”是否应该考虑行为人的主观意思，我国刑法并没有明确的规定，存在着主观说与客观说两种不同的观点。持客观说的学者认为，只要不法侵害客观存在且造成了现实的紧迫性就应该认定行为属于不法侵害，可以对其实施防卫行为，而无须考虑行为人主观上是否存在故意或者过失。持主观说的学者从主客观相统一的基本原则出发认为，判定一个人的行为应从主观和客观两方面进行认定。只有当行为人主观上具有故意或者过失，且行为人具有责任能力，客观上危害社会并具有现实紧迫性，才能对行为人进行防卫反击。但在具体的司法实践中具体按照哪一种学说来认定“不法”没有一个统一明确的认定标准，这就导致了案件在判决时存在着差异。

（2）不法侵害的范围界定不明确。

不法侵害的范围如何确定，我国《刑法》没有明确规定，因此法学界存在一定的争议：

有观点认为不法侵害指的是犯罪行为，在认定防卫人面临的情形是否属于不法侵害时要看侵害人的行为是否具有严重的社会危害性，只有当侵害行为具有严重的社会危害性，并且应该受到法律的制裁时才能认为防卫人面对的属于不法侵害。将不法侵害的范围局限在犯罪行为中的优点是限制防卫人的防卫权利，避免出现某些心怀不轨的人假借正当防卫的名义进行防卫挑拨实施故意伤害行为。

还有的观点认为，不法侵害不能仅仅局限于犯罪行为，一些情况严重的违法行为也应该包含在不法侵害的范围之内。这种观点则是出于对防卫人的保护，扩大了不法侵害的范围，捍卫防卫人在必要时进行自我保护的权利。

但因为刑法并没有明确规定适用哪一种观点，在司法实践中对不法侵害范围的认定不同的法官会采取不同的观点，这就导致了不法侵害认定难得问题。

2. 不法侵害起止时间的认定标准不统一

面对不法侵害要做出防卫反击必须要把握好时机，正确判断不法侵害的起止时间

（1）不法侵害开始时间的认定标准不统一。

任何犯罪行为都有着从开始到结束的过程，不法侵害也不例外，对于该行为的开始时间，在学术界存在着一定的分歧，主要有以下几种说法：“着手说”、“进入侵害现场说”、“直接面临危险说”三种观点，以上观点在认定过程中并没有得到统一，因此在适用时也无法得到统一。

（2）不法侵害结束时间的认定标准不统一。

不法侵害的结束应该是停止正当防卫的时刻。不法侵害的结束也没有一个统一的标准。不同的学者有着不同的见解：“排除危险说”、“危害结果形成说”、“危害制止说”

第一种观点认为，当侵害人停止侵害离开侵害现场后，危险状态已经结束，这时就不能再进行防卫行为。但侵害行为停止后，侵害人并未离开，不能判断侵害人是否会继续实施侵害行为，这时可以认为危险状态并未排除。

如果危害结果已经形成或者危害已经被制止，此时也没有了防卫的必要，如果此时继续进行反击行为则属于事后防卫，而不属于正当防卫。

（二） 误将正当防卫认定为故意伤害

正当防卫不成立犯罪，而且是一种免责事由，它能保证公民能够及时有效地保护自己的合法权益，但在我国的司法实践中司法机关经常将正当防卫认定为故意伤害。

1. 将正当防卫认定为互殴行为进而认定为故意伤害

在司法实践中，对于故意伤害的防卫经常被认定为双方互殴，假如防卫人对于首先进行故意伤害的不法侵害人造成的身体伤害大于不法侵害人对于防卫人的造成的伤害，那么防卫人进行的正当防卫的正当性就会改变，而将防卫人的行为定性为故意伤害。在司法实践中，很多司法人员习惯性地认为，只要双方事前发生了矛盾，后来双方都动手打人，就认定为互相斗殴，假如互殴行为导致轻伤及以上的就会认定为故意伤害。但我们知道，当一个人受到他人的攻击后，最本能的行为就是进行反击以保护自己的合法权益，后动手的行为人的行为本质上就是一种防卫行为，其目的并不是故意要给先动手的行为人带来伤害，而是出于保护自己合法权益的目的才进行的防卫行为，具有正当防卫性质。而司法实践却只是以结果来判断一个人的行为，这显然是不正确的。

2. 将正当防卫认定为防卫过当进而认定为故意伤害

在进行正当防卫时把握不好防卫限度就很容易造成防卫过当，但防卫过当并不是一个罪名，而刑法也没有规定一个罪名和其他没有防卫性质的罪名相区分。当防卫人在进行正当防卫但没有把握好必要限度时出现了防卫过当的情形，比如出现了不法侵害人伤亡的情形，防卫人的行为就会被认定为防卫过当，进而定罪为故意伤害。但我们知道故意伤害的社会危害性和防卫过当的社会危害性显然是不同的，故意伤害的危险程度明显高于防卫过当，不能将两者等同。

（三） 过分重视武器对等原则

防卫人在防卫手段的选择上应该有一定的限制。所谓的“武器对等原则”通俗的理解就是拳頭对抗拳头，凶器对抗凶器。一般情况下应当以武器对等原则作为防卫手段是否超过限度的判断依据。但是，武器对等原则也有例外，并不绝对要求防卫人在遭遇不法侵害时不能在对方未使用武器时率先使用武器。防卫人能否采用明显提高危险性的手段应该具体情况具体分析，不能因为防卫人率先使用武器而否认其行为的防卫性质，而将其行为定性为故意伤害等。但目前我国在认定正当防卫时过分重视武器对等原则，只要不法侵害人未使用武器，而防卫人使用了武器则认定防卫人不构成正当防卫。

（四） 防卫限度的认定忽视行为限度

防卫限度分为行为限度和结果限度，其中“防卫不能明显超过必要限度”是防卫限度中的行为限度;“造成重大损害”就是结果限度了。

防卫行为限度就是防卫行为的性质、手段、强度必须与不法侵害的性质、手段、强度相适应。

防卫的结果限度就是看防卫行为是否给不法侵害人造成了不应该有的严重后果。至于，何为“重大损害”，我国法律也没有明确的规定，笔者也认为，“重大损害”没有办法确定一个统一的标准，而应该在具体的司法实践中具体问题具体分析。

认定防卫是否超过必要限度的关键要看防卫的行为限度与结果限度两个方面。行为限度与结果限度应该是并列的关系，而不是二者择其一即可。如果分开来看防卫的行为限度或者结果限度一方超出了规定就认定防卫超出必要限度，那么认定则是不全面的，结论也可能是错误的，对于防卫人而言也不利于其保护合法权益。但司法实践中常常只以结果限度过当就认定防卫人的防卫超出了必要限度进而否定防卫人进行的是正当防卫，这样的认定并没有结合行为限度，因而对防卫限度的认定过于单一。

三、完善正当防卫在司法认定中的建议

正当防卫属于私力救济的一种。目前我国公力救济资源严重不足，司法机关工作人员少而工作量极大，公力救济的有效性也很难保证，因此提升私力救济的份量与权重是及其必要的。

（一） 适当地明确法律规定

对于理论上存在的正当防卫认定的争议问题，运用明确的法律或者法律解释的形式加以规定，明确认定标准，避免执法中的随意性，限制法官的自由裁量权，尽量实现司法的公平、正义，以便能减少争议。

1. 明确规定不法侵害的范围

根据前文所说“不法”的认定的两种学说，本文认为不法侵害的认定标准客观说应该更合适。首先，正当防卫的立法目的是在被侵害人受到不法侵害不能及时获得公力救济时能通过自己的防卫行为及时制止不法侵害保护合法权益。当被侵害人实际上受到了不法侵害，如果采用主观说，行为人主观上不存在故意或者过失，那么被侵害人就不能对行为人进行防卫，在公力救济无法及时干预的时候，被侵害人的合法权益就得不到及时的保护，这就与法律的规定背道而驰。其次，正当防卫是在紧迫情况下自我保护的一种手段。如果从主观方面进行考虑，那就要求被侵害人在进行防卫之前考虑侵害人的主观意思以及行为人是否具有责任能力，但是一方面，侵害人的主观意思外人是很难判断的，另一方面，在紧急情况下被侵害人并没有足够的时间去判断侵害人的主观意思，也不能判断这个时候自己是否应该去实施防卫反击。若是被侵害人在有能力和时机进行防卫的时候因为不清楚侵害人的主观意图而错失防卫时机使自己的合法权益受到侵害，这样对被侵害人是及其不利也是极不公平的。

而不法侵害的范围也应明确规定，本文认为正当防卫要求的只是不法侵害存在，并不局限于犯罪行为。不法侵害的外延大于犯罪行为，只要是不法侵害行为对现实造成不应该有的损害，防卫人都可以依法对其实行正当防卫。在具体的司法实践中应该结合具体情况具体分析防卫人面对的是否属于不法侵害。

2. 统一不法侵害的起止时间的认定标准

表面上看，认定不法侵害的开始时间很简单，只要侵害人做出侵害行为就算是开始了。但现实中的具体案件却是十分复杂的。在有些情况下，虽然不法侵害还未着手实行，但已经对合法权益造成了现实的紧迫性威胁，这种情况下如果不实行正当防卫就可能会丧失防卫时机，使合法权益受到损害。所以，即使不法侵害还未着手实施，但已经对合法权益造成了现实的紧迫性威胁，那么也应当认为不法侵害已经开始，防卫人有实施正当防卫的必要。

不法侵害的结束应该以正当防卫的目的为指导，具体情况具体分析：当不法侵害人主动停止不法侵害;不法侵害人客观上不能再继续实施侵害行为;不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害所造成的损害时，我们都可以认为不法侵害已经结束。

不法侵害尚未结束可以理解为不法侵害行为还在继续或者不法侵害所导致的危险状态还在持续，防卫人可以通过防卫手段来制止侵害行为或者排除危险状态。只要具备这两者中的一种情况，我们都可以在此期间实施防卫手段，且在此期间实施的防卫都应该被认为是适时的、正当的。如果防卫人在此期间所实施的防卫行为无法有效地制止不法侵害，防止不法侵害状态的继续发生，则应该认定不法侵害已经结束，不能对不法侵害人进行反击，否则就构成防卫不适时，应该对实施反击的行为人根据其具体行为定罪处罚。

（二） 明确正当防卫与故意伤害的区别

1. 改变司法工作人员的固有观念

正当防卫与故意伤害的构成要件存在明显的区别，但在司法实践中经常将正当防卫认定为故意伤害，主要是司法工作人员想当然地认为：当公民面对不法侵害时，首先要做的就是选择报警或者向司法机关求助，而不能随意反击来伤害对方或者互相伤害。而一旦侵害与防卫同时进行时双方的行为就变成了互殴，而忽略了期间的正当防卫。这样的想法显然是不对的。国家既然规定了在公力救济不能及时制止不法侵害保护合法权益时可以采取私力救济，那么，司法工作人员就应该转变观念，不应该忽视私力救济的作用。同时，司法工作人员应该加强对正当防卫与故意伤害的认识，了解其区别，这样才能正确适用。

2. 在定罪时区别对待正当防卫与故意伤害

防卫过当并不是具体的罪名。在司法实践中往往是根据防卫过当触犯刑法分则的具体罪名来定罪处罚，这就导致在罪名上无法区分防卫过当认定为故意伤害还是单纯的故意伤害。如果不加区分，那么故意伤害罪的发生率就会提高，而且对于防卫人来说，其防卫性质就会被忽视，给防卫人带来不必要的困扰。因此本文建议，在罪名上明确防卫过当与故意伤害的区别，这样不仅肯定防卫人的防卫性质，而且也将会减少将正当防卫认定为故意伤害的几率。

（三） 采取防卫手段时考虑行为人的主观心理

当面对不法侵害应该采取何种防卫手段是由防卫人的主观心态判断的，防卫人在遭遇不法侵害时，主观上存在着恐惧、愤怒、慌乱等情绪，在这种极端情绪下，行为人的主观判断能力可能会下降，不能准确判断应该采取何种防卫手段才能解除自己所遇到的紧迫状态同时又最小限度得给侵害人带来伤害，或者不给侵害人带来伤害。毕竟在危急情况下不是所有人都能保持原有的理智和客观，这是人之常情。我们常说“法理不外乎人情”。有些国家或地区就将防卫人的主观因素作为免责的依据，比如德国和澳门地区。但我国刑法中并没有类似的规定。在正当防卫或者防卫过当案件中，防卫人在紧迫的情况下很难准确地判断不法侵害的性质和强度，因此很难选择相应的防卫手段。因此，本文建议在认定防卫人防卫手段是否合理时考虑危急情况下防卫人的心理状态，同时分情况适用武器对等原则，当防卫人遭遇多人围殴时，即使不法侵害人没有使用武器，防卫人在不使用武器的同等条件下也根本不可能阻止不法侵害，此时就应该采用更高强度的防卫手段来阻止不法侵害。

（四） 明确防卫限度，放宽防卫条件

根据实际情况继续放宽正当防卫的成立条件，以便能更有效更及时地保护合法权益免受非法侵害，同时放宽对防卫行为的手段、性质、强度等的条件要求，鼓励公民积极同不法侵害行为进行斗争，从而达到保护合法权益的目的。

“必要限度”是一个模糊又笼统的概念，如何正确理解防卫的必要限度，我国刑法并没有给出一个具体的判断标准。英美法系国家规定了防卫人的“退却义务”，当面临不法侵害时，防卫人有机会通过退避躲让的方式来制止不法侵害，保护合法权益的时候应该选择退却。在没有躲避不法侵害，或者通过躲避仍然不能制止不法侵害带来的损害时才能选择相应的积极的防卫手段进行防卫。英美法系国家将正当防卫分为不同的种类，对不同类型的不法侵害规定了不同的防卫限度。比如人身防卫和财产防卫分别立法的模式。这样具体的分类可以帮助防卫人在遇到不同类型的不法侵害时明确应该采用何种防卫手段。另外，在考虑行为人的行为是否超出必要限度时，应该结合行为限度和结果限度两方面来综合考量，不能只凭其一就断定防卫人的行为超出限度。

（五） 其他措施

在司法实践中，对于正当防卫的认定困难重重，不能忽视公民自身的原因，例如，公民对于正当防卫的理解不够深刻全面，正当防卫的取证难，导致正当防卫的认定难。针对这两个原因，我们也应该采取必要的措施来改变正当防卫认定难得现状。加强公民对正当防卫制度的教育，用更加通俗的语言向公民解释正当防卫并不是以暴制暴，要构成正当防卫的必要条件，在满足这些条件的时候才能实施正当防卫。健全刑事司法取证措施，不仅应该强化司法公正人员的证据意识，也应该强化普通公民的证据意识，在正当防卫认定难得情况下更应该保护现有的有利的证据以保护自己、保护合法权益。

结 语

近年，有关正当防卫的争议案件层出不穷。众多的案件反映出了正当防卫制度存在认定难的问题。首先，我们肯定对正当防卫的严格認定有利于规范现实中所遇到的问题，防止以暴制暴问题的出现，同时有利于公民在有效得运用私力救济手段维护合法权益时，也维护了国家公权力的权威。但是，有句法谚又说“法律无外乎人情”，德国刑法中也有这样一句法谚“正义者毋庸向非正义者低头”。我们在认定正当防卫与否时，不仅应该明确法律规定避免同案不同判的情形，同时也应该设身处地地考虑防卫人当时所处的客观情况，根据客观情况适当得放宽正当防卫的认定标准，使法律更合乎人情，更有利于保护公民的合法权益，也有利于正当防卫制度得以全面落实。

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作者简介：宋濛（1994--），女，汉族，河南新乡市人，法学硕士，单位：上海政法学院，单位邮编：201701，研究方向：刑法学