刘艳雨 刘振竚

【摘 要】 对近年来屡次引起社会争议的一系列非法持枪案件，从部门法的角度分析司法审判所带来的“不公”难以改变现有法律体系中的不足，本文将从分析部门规章的法律位阶及其内容的法理角度具体分析此类案件所暴露的问题，以期解决现有法律体系的不足。

【关键词】 枪支 标准认定 部门规章

以“天津大妈案”为典型的非法持枪犯罪案件所引起的社会关注随着最高法和最高检联合发布的《关于涉及以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（以下简称《批复》）而告一段落。《批复》强调对涉枪类案件应综合考虑行为人的主客观因素以及各种情节，坚持罪责刑相适应的原则，从实质上考虑行为人的社会危害性[1]。这对于“天津大妈案”等案件的公正处理起到了积极的指导作用。但是该批复的内在逻辑是罪责刑相适应原则在特定罪名下的适用的具体化、完善化，是通过细化定罪标准来规范有关罪名的认定，或者说“提高犯罪门槛”。但这未能从根本上解决涉枪案件中的核心法律问题，即：我国刑法中非法持枪罪的入罪标准到底是什么？在笔者看来，想要回答这一问题，必须刑法、法律本身出发，溯本才能清源。

《刑法》第一百二十八条规定，非法持有枪支的前提是违反枪支管理规定。目前有效的枪支管理方面的法律规范有全国人大常委会制定的《枪支管理法》和公安部发布的《公安部关于印发<仿真枪认定标准>的通知》（以下简称《通知》）、《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（以下简称《规定》）。《枪支管理法》作为法律无疑有权对枪支的认定及管理工作做出相应的规定，由其规定枪支的认定标准、完善刑法的立法结构符合罪刑法定的原则，并且其所规定的枪支认定标准也符合公众的认知，即符合国民预测可能性。《规定》作为部门规章不能成为认定枪支类犯罪的必然依据。根据《立法法》的规定，对于犯罪与刑罚类事项只能通过制定法律来进行规定，即犯罪和刑罚属于绝对的法律保留事项只能由法律规定不得授权行政机关做出规定。公安部的部门规章虽未直接对非法持枪罪的构成要件及犯罪结果进行规定，但由于非法持枪罪为抽象危险犯[2]，一旦根据规章的枪支认定标准规定认定了行为人所持为“枪支”，将导致刑法中对于非法持枪行为的认定，即导致根据部门规章来认定非法持有枪支罪的犯罪构成要件的结果。而对于犯罪构成的规定根据罪刑法定原则和法律保留的精神，其应由法律做出具体规定。依据部门规章的枪支认定标准来判定枪支，根据以上分析可知，其间接依据了部门规章来认定非法持枪罪的构成要件从而认定非法持有枪支罪。此种认定犯罪构成的司法审判路径明显有悖于《立法法》对于公民基本权利保障及慎重处理公民基本权利的精神，同时也与罪刑法定原则的精神与理念相去甚远。

通过部门规章来认定枪支除以上所陈述的法律位阶上所暴露的问题外，对部门规章的内容进行具体研究，笔者认为就其内容而言仍有以下三点问题：

首先，《规定》无权规定枪支认定标准。《枪支管理法》对于枪支的认定、管理以及相应的法律责任作出了规定，由此可以看出对于枪支的认定是由全人常通过制定法律的形式来进行规定的，即在无授权的情况下其他主体不能进行规定。同时，在《枪支管理法》中对于枪支的具体认定并未进行行政授权，《规定》无权对枪支的认定标准进行规定。

其次，部门规章的相关内容违反上位法《枪支管理法》的精神。现行《规定》是以一种违背上位法立法精神的方式来细化枪支认定标准。作为部门规章，在对上位法进行进一步的具体规范时应当秉承上位法的一贯精神。《枪支管理法》规定了枪支的要达到足以致人伤亡或者丧失知觉的程度，其主要从枪支一般带来的社会恐慌的高度破坏性的角度来对枪支所造成的人员伤亡和丧失直觉的结果进行认定。而部门规章中所规定的枪支比动能标准，则是通过对个体人身脆弱部位的伤害能力来具体确定。《规定》中所规定的枪支比动能虽在客观上有利于执法和社会管理，但其却忽视了社会之所以对枪支进行管制和禁止并非单纯的依据其所具有的对人体的伤害程度，而更多的是枪支所带来的社会秩序的混乱和社会安全感的丧失。由此可以看出《规章》的规定明显与《枪支管理法》精神不服，在客观上无授权的同时内容上也与《枪支管理法》管制枪支的立法本意和保护的社会利益不符。因而，在无明确授权并明显与上位法精神想违背的情况下，不能仅凭规章的具体性和明确性就将其作为判定枪支从而成为定罪的依据。

最后，部门规章的内在逻辑存在问题。对仿真枪的认定上并不存在上述的法律权限问题，公安部门有权在行政管理范围内就仿真枪的认定标准进行规定。《通知》规定的1.8焦耳每平方厘米作为仿真枪的认定标准无疑是有助于帮助行政部门开展管理仿真枪的具体工作，但同时也应当注意公安部门无权根据其规定的仿真枪认定标准去反面推出枪支的认定标准。这一推定虽在逻辑上合理，但是作为行政部门其应当遵循“法无授权不可为”的基本行为准则，即其无权對枪支的标准进行规定。因而，枪支标准认定作为非法持有枪支犯罪的犯罪构成的客观方面的认定关键，其标准的具体确定不能简单遵循超过部门规章的仿真枪认定标准即为真枪的逻辑思考路径。公安部门对于枪支标准的规定首先相当考虑是否被授权认定枪支，是否属于行政法律规范的规定范围，进而才能根据上位法的精神来具体进行的规范制定从而完善法律规范体系。

综上，刑法作为保障法，其是对具有严重社会危害性行为的严厉打击，就非法持枪类案件来说，以部门规章的规定作为枪支认定标准违反了《立法法》的精神，同时其标准也放宽了枪支类犯罪的入罪门槛，将一些未对社会利益产生严重破坏，不具有严重社会危害性的行为纳入到这一严厉惩戒制度中，在违反刑法谦抑性的同时也破坏了法律的威信。在笔者看来，我国确有必要就枪支问题的相关规范进行梳理，明确国家机关制定规范的权限、各层级法律规范的制定范围，并对相关内容进行修改，使得现有的法律体系在形式上具有合法性的同时内容也具有着合理性。此外，在司法活动中，法官适用法律规范审理案件也应审慎判断，对于“可以参考”的法律规范要进行相应的论证和充分的说理后再进行适用。

【参考文献】

[1] 最高人民法院研究室刑事处， 《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》的理解与适用， in 人民法院报. 第 003页.

[2] 王钢， 非法持有枪支罪的司法认定. 中国法学， 2017（04）： 第69-87页.