汪全胜 宋琳璘

摘   要：2019年修订的《政府信息公开條例》第14条保留了2008年实施的《政府信息公开条例》第8条的内容，即可能危及“三安全一稳定”的信息免予公开的规定。该条款有一定的争议：一在于它与国家秘密信息之间的关系;二在于它在司法实践中有一定的操作困境。危及国家安全的信息与国家秘密信息既存在一定的并列关系，也有一定的包含关系。危及国家安全的信息在司法实践中，存在着判断主体与政府信息公开主体的同一性，国家安全认定标准及程序缺失导致法院无法进行审查，从而影响政府信息公开的正当性与合理性。为了保障国家安全条款的正当、合理并有效地实施，并且能够接受法院的司法审查，我国应建立国家秘密管理部门的认证制度、国家安全的标准或规范制度、国家秘密的审查制度以及国家安全风险评估制度等。

关键词：国家秘密;国家安全;政府信息公开条例;司法认定;举证责任

中图分类号： D922.29          文献标识码：A

1 引言

2008年5月1日正式实施的《中华人民共和国政府信息公开条例》（本文简称《政府信息公开条例》，在2019年4月进行了第一次修订，修订后的《政府信息公开条例》于2019年5月15日实施。这次修订增加了新条款、新内容，但也对一些原有条款及其内容作了保留，例如原《政府信息公开条例》第8条的内容在新条例第14条中得以保留，表述更加规范与科学，即“公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全以及社会稳定的信息，不予公开。”但是，这条规定有一定的争议。在实践中如何认定及判断政府信息可能“危及国家安全”，是值得探讨的问题。

2 新旧《政府信息公开条例》中“危及国家安全信息”的规定及争议

2007年1月17日国务院制定并于2008年5月1日正式实施了《政府信息公开条例》，在第一章总则部分中第8条规定了行政机关公开政府信息，不得危及国家安全。该条规定也存在着一定的争议，部分人认为该规定没有必要，它可以完全被“国家秘密”所包含，即属于国家秘密的信息不公开[1]，也有批评该条规定不符合逻辑[2]。学者普遍担心的是，这样的规定，是否会成为行政机关免予公开政府信息的“避风港”[3]。

2019年修订后的《政府信息公开条例》第14条规定了三种类型的信息行政机关不予公开，即将危及国家安全的信息、确定为国家秘密的信息、法律法规禁止公开的信息确定行政机关免予公开的信息范围。但是2017年6月6日国务院法制办公布的《政府信息公开条例（修订草案征求意见稿）》不是如此表述，它将危及国家安全等的信息具体分为三类。在最后修订通过的正式文本中，延用了原条例中第8条的规定，在语言表述上有细微差别。

就这三种类型的信息而言，确定为国家秘密的信息比较好把握。根据《保守国家秘密法》的规定，如果被确定为属于国家秘密的政府信息，行政机关有充分的理由不予公开。另外，根据法律法规明确禁止公开的信息，可以从法律法规中找到法律根据，这里的法律法规仅指全国人大及其常委会制定的法律以及国务院制定的行政法规。行政机关以“属于国家秘密的信息”或“法律法规禁止公开的信息”为由不予公开。

新修订的《政府信息公开条例》公布后，就有一些行政法学者对该条例第14条的规定提出了批评，认为新修订的条例没有将2008年实施的《政府信息公开条例》的第8条去掉而做了保留，仍然难以厘清国家安全与国家秘密之间的关系，仍然难以消除行政机关滥用“公开豁免权”。新条例对旧条例第8条的规定作了保留，在语言上表述更加准确与规范，从原先的第8条原则规定到新条例第14条的规则规定，在实践中就是难以把握“危及国家安全的信息”的判断标准，司法机关如何认定行政机关以危及国家安全信息拒绝公开的理由说明[4]。这里就以中国裁判文书上公开的政府信息公开案例的典型裁判文书，来具体考察政府信息公开中危及国家安全信息的司法认定问题。

3 行政机关以“国家秘密”为由的“危及国家安全”信息的司法认定

考虑到新修订的《政府信息公开条例》于2019年5月15日开始实施，在这之前的发生案件是适用旧的即2008年《政府信息公开条例》，本文通过在中国裁判文书网上以“案件名称”为“政府信息公开”、适用依据为“《中华人民共和国政府信息公开条例》第八条”，查询得到相关的裁判文书有201件。在这基础上，在查询裁判文书中全文查询同时具有“国家安全”与“国家秘密”的司法裁判文书有37件。经阅读排除重复的司法裁判文书，行政机关以“国家秘密”为由说明“可能危及国家安全”而拒绝公开的政府信息的案件有27件。在这一点上，说明我国新修订的《政府信息公开条例》第14条，关于涉及国家秘密的信息以及公开后可能危及国家安全的信息是有交叉关系，这两类信息的重复部分说明“依法确定为国家秘密的信息”与“公开后可能危及国家安全的信息”存在着包含与被包含的关系。

行政机关判断行政相对人依申请公开的信息为“依法确定为国家秘密”的信息，“公开后可能危及国家安全”，司法机关着重审查它是否能够构成“国家秘密”，从而对行政机关是否公开的行为或决定作出裁判。在相关的案件中，司法机关着重从国家秘密的认定主体、认定程序以及符合国家法律规定的保密期限等内容上来加以判断。

根据《保守国家秘密法》第13条的规定，国家秘密的认定主体是设区的市、自治州一级以上的机关或其授权的机关、单位;《保守国家秘密法实施条例》第11条规定设区的市、自治州一级的机关;《保守国家秘密法实施办法》第10条则规定“省、自治区政府所在地的市和国务院批准的较大的市或者其上级的保密工作部门”，但又明确，其他国家机关经国家保密工作部门审定，可以对其主管业务有定密权。如此看来，上述三个法律规范性文件对国家秘密的认定主体规定有细微不同，但总体上限于设定的市或自治州以上的国家机构，有认定国家秘密的权力。法院在审查行政机关拒绝公开共政府信息的“国家秘密”理由时，除了审查其是否被法定主体认定为“国家秘密”外，还会连带审查其是否符合法律规定的程序，是否符合《保守国家秘密法》中确认的保密期限范围。

在崔志惠、吴锡利等与天津市滨海新区国土资源局政府信息公開案中，原告崔志惠、吴锡利等向天津市滨海新区规划与国土资源管理局申请公开塘规国业〔2003〕106号文件的正文及附件。被告向原告申请公开了文件的正文，但对其附件，被告不公开。被告在庭审时举证，根据原国家保密局和原国家测绘局2003年12月23日颁布的《测绘管理工作国家秘密范围规定》的附件《测绘管理工作国家秘密目录》第16项规定，塘规国业〔2003〕106号文件的附件属于国家秘密，公开后可能危及国家安全，法院经严格审查该国家秘密的认定主体，属于法定主体，而且是在法律规定的保密期限范围内，因此法院支持了被告的认定，驳回了原告要求公开塘规国业〔2003〕106号文件正文的附件要求。

在杨德林诉讼南通市住房保障与房产管理局、南通市人民政府政府信息公开案中，法院审查国家秘密的主体，江苏省住房和城乡建设厅以复函的形式将涉及私房改造的政策、文件及有关档案的定密权授予被告南通市房管局，被告南通市房管局因此获得此类信息的定密权。法院认定南通市房管局有国家秘密的认定权，且原告所申请公开的政府信息尚在国家法律规定的保密期限范围内，法院认定行政机关“涉及私房改造的政策、文件及有关档案”是有明确的法律根据。

从上述看来，国家秘密与国家安全有一定的关系，也符合《保守国家秘密法》第2条对国家秘密作了一个法律界定，国家秘密隐含着可能危及国家安全的事项内容，如此法律确定为国家秘密的事项以及可能危及国家安全的信息之间存在一定交叉与重合的关系。对于这类政府信息的公开情况，法院主要遵循《保守国家秘密法》的规定，着重审查是否是国家法律规定的法定认定主体，是否遵循了法律规定的程序，包括授权获得定密权的主体是否获得了正当授权，是否在国家法律规定的保密期限范围内。客观来说，此类涉及国家安全的信息司法认定因有明确的法律依据，如《保守国家秘密法》《保守国家秘密法实施条例》《保守国家秘密法实施办法》以及其他法律规范性文件。

4 行政机关对非属于“国家秘密”的政府信息危及“国家安全”的司法认定

在中国裁判文书网上查询到的2008年至今的201起案件裁判司法文书中，涉及国家安全的案件有62件，涉及国家秘密的案件有71件，涉及国家安全、国家秘密的案件有37件。这意味着，行政机关通常是“危及国家安全”作为拒绝政府信息公开的主要理由。那么在司法裁判中，如何对“危及国家安全的政府信息进行司法认定呢？是否有明确的法律依据？是否有特定的“可能危及国家安全”信息的认定主体以及认定程序呢？这里以典型裁判文书来说明。

什么是国家安全？从目前学术界的研究成果来看，国家安全的内涵与外延还没有形成统一共识。作为法律概念，《国家安全法》第2条的界定算是比较权威的，然而这个概念从操作性层面上看仍然难以把握[5]。与国家秘密一样，本文重点不在于考察其应具有的内涵与外延，在实践中谁有权认定政府信息可能危及“国家安全”，其认定程序如何，法院如何认定行政机关以“危及国家安全拒绝公开某政府信息”。

在郑士富诉北京市规划委员会政府信息公开案中，原告郑士富要求获取北京市南水北调配套工程团城湖调节池工程项目选址意见书的信息。北京规划委认为“原告郑士富申请公开的信息涉及城市重要基础设施项目的具体数据等信息，一旦对社会公开可能严重影响国家安全”。该案的一审和二审，法院都认定北京市规划委拒绝公开“北京市南水北调配套工程团城湖调节池工程”的“建设项目用地规划许可证及附件附图”“可能危及国家安全”的理由成立，一审与二审都作出了驳回原告诉讼请求的决定。在该案中，提出与判断“可能危及国家安全”的主体是北京规划委，同时也是政府信息公开的主体。通过在“中国法律法规信息库”中查询，虽然有诸多法律、法规规定有“城市基础设施专项规划”的问题，但并没有明确其“属于不应公开的可能危及国家安全的政府信息”。

在华允鉴诉江苏省苏州市住房和城乡建设局政府信息公开案中，华允鉴要求江苏省苏州市住房和城乡建设局公开一些政府信息：“观前街站的施工图设计-车站结构-主体围护结构”“乐桥站的施工图设计-车站结构-主体围护结构”。在诉讼过程中，被告苏州市住房和城乡建设局提出相关证据，“江苏省建设厅苏建函城〔2008〕3号关于转发建设部《关于印发供水、供气、供热等公用事业单位信息公开实施办法的通知》的通知第3条规定：根据住房和城乡建设部《关于城市基础设施专项控制性详细规划公开问题的复函》（建办厅函〔2008〕618号）精神，城市供水、供气、集中供热、轨道交通等城市基础设施的专项规划、控制性详细规划以及现状设施等综合图文资料，不得向社会公开”。法院认定被告证据妥当、充分，原告所要求公开的政府信息，“如若公开，可能危及国家安全、公共安全”。在该案中，对于危及国家安全信息的判断，来自于住房和城乡建设部的文件（建办厅函〔2008〕618号）的规定。

另外，在中国裁判文书网上也查到一些案例，行政机关以“危及国家安全”为理由拒绝公开其所掌握的政府信息，法院在审理过程中提出被告行政机关负举证责任，但行政机关未能举证其所申请公开的政府信息为“危及国家安全”的政府信息。现将这些案例的裁判文书统计，如表1所示。

如表1所示的11份裁判文书中，前10份裁判文书中原告要求被告公开的政府信息都是“修文县人民政府〔2016〕第42号文件”，但被告即修文县人民政府以该信息“可能危及国家安全”为由拒绝公开。在庭审过程中，法院要求被告为“该第42号文件危及国家安全”负举证责任，但被告未能举证，故法院要求修文县人民政府对原告提出的政府信息公开申请重新作出行政行为。第11份裁判文书中，原告汪朝伦向开阳县人民政府提出申请，要求公开“乌江构皮滩水电站开阳县库区所有移民名单”。被告开阳县人民政府认为，该信息涉及“涉及移民个人信息及隐私”。同时该信息公开可能危及“国家安全与社会稳定”，因此作出不予公开的答复。在案件审理过程中，法院认可该信息可能“涉及个人隐私”，但对该信息可能危及“国家安全与社会稳定”，要求被告负举证责任，被告也举证不了，与前10份裁判文书的结果一样，法院要求行政机关依政府信息公开申请重新作出行政行为。

在上述三种不同类型的案例中，第一种案例，被告自行认定其所公開的信息“可能危及国家安全”而拒绝公开，法院认定其行为并无不当，驳回原告的诉讼请求;第二种案例，被告以上级机关的文件作为“可能危及国家安全”的证据规定，法院予以认可;第三种案例，被告将其通过的行政规范性文件“修文县人民政府〔2016〕第42号文件”作为“危及国家安全”的信息来对待，而又不能举证，故承担败诉风险。从第三种案例来看，“危及国家安全”可能会成为行政机关怠于行使其公开职责的“万能借口”，如若没有诉讼到法院，则申请人的信息公开权就难以保障，靠行政机关自觉实施“信息公开为常态，不公开为例外”原则可能还有漫长的路要走。

5 危及国家安全信息的司法认定存在的困境及对策

政府信息公开诉讼是公民信息权利的最后救济渠道与方式，但在政府信息公开诉讼过程中，法院还是被动的，行政机关主导政府信息公开的特征很明显，在危及国家安全信息的认定中，行政机关“自说自话”的现象存在，在其怠于公开其所拥有的政府信息时，“危及国家安全”是除“国家秘密”外的最好理由与借口，司法认定也就有一定的困境，特别是在没有明确的法律规范时，司法机关在利益权衡时倾向于赞成行政机关的决定。

5.1 国家秘密的定密主体范围较大

根据我国《保守国家秘密法》《保守国家秘密法实施条例》《保守国家秘密法实施办法》等法律、法规及规章的规定，我国定密主体范围较大，设区的市人民政府以上的国家行政机关都有权确定或认定某事项或某类政府信息为“国家秘密”。一些国家机关可以经过国家保密行政部门的批准，对自己工作范围内的事项可以享有定密权[6]。如此，就会可能出现定密主体同时又是政府信息公开的责任主体，“既当裁判员又是运动员”，政府信息公开不公开就看该政府部门的意愿了[7]。我国现行《政府信息公开条例》属于行政法规，它是低于国家法律如《保守国家秘密法》的，在政府信息公开诉讼中，法院主要是依据《保守国家秘密法》等进行司法认定。

5.2 缺少国家秘密认定的正当程序规定

国家秘密涉及国家安全和利益的事项，为防范这类信息公开对国家安全与利益造成损害，不仅应明确国家秘密的定密主体，而且要明确国家秘密认定的正当程序。我国现行的《保守国家秘密法》及其配套法规规章中，缺少对国家秘密认定程序的具体规范[8]。法院也就无法从程序上认定国家秘密存在瑕疵，实际上也限制了司法机关的裁判能力的发挥。

5.3 保密期限规定过长

我国现行法律规定，绝密级事项“不超过30年”“机密级事项不超过20年”“秘密级事项不超过10年”，虽然明确“不超过”，但在一些定密主体看来，为稳妥起见，一旦确定为“国家绝密事项”，就是保密30年等。保密与公开是一对矛盾，在现代社会，既要注意保密，维护国家安全与利益，又要权衡其与公开的关系，做到适当公开，满足公众的知情权以及实现信息的价值[9]。在实践中，不论是行政机关还是司法机关，在无法有效地处理好公开与保密的矛盾时，就尽量保密、不公开[10]。

5.4 国家安全与公共安全、经济安全无明确区分

新旧《政府信息公开条例》都明确了“三安全一稳定”信息公开的例外，三安全的完整表述是“国家安全、公共安全、经济安全”。在司法裁判中，查询中国裁判文书网，在201件政府信息司法裁判文书中，三安全多连结在一起的，如图1所示。

从图1看出，涉及国家安全、公共安全、经济安全的案件数量有56件，也就是只要有涉及到公共安全或经济安全事由的法律案件，都会与国家安全联系在一起的。除了极少数情况下，国家安全单独作为案件的裁判事由外，裁判文书通常将三安全是放在一起未加以区分的。从《国家安全法》第2、3、8条的规定来看，国家安全是比公共安全、经济安全更为宽泛的概念，它与公共安全、经济安全是包含与被包含的关系。从逻辑上讲，这三个词也不是同一维度的并列词。

5.5 缺少“危及国家安全”认定主体及程序的规范

我国虽然有《国家安全法》，但该法并没有明确“国家安全”的判断主体、判断标准以及判断程序。从《国家安全法》第二章规定来看，涉及不同类型的国家安全，如公民生命财产安全（第16条）、国防安全（第17条）、军事安全（第18条）、经济安全（第19条）、金融安全（第20条）、能源安全（第21条）、粮食安全（第22条）、文化安全（第23条）、技术安全（第24条）、信息安全（第25条）、生态安全（第30条）、核安全（第31条）等，不同的国家安全有不同的管理部门，无统一的标准，无统一的判断主体，更没有建立规范的国家安全认定程序等。在司法实践中，司法机关很难以有效的法律根据来判断或认定“危及国家安全”的信息。

根据以上危及国家安全信息的司法认定的困境，在尊重与保护国家秘密、维护国家安全的前提下，设想有五条完善措施。

第一，具有国家秘密定密权的主体在以“国家秘密”为由拒绝政府信息，司法认定时应当出具由同级保密行政管理部门的认证意见书，否则司法机关认定其理由不正当、不充分。国家秘密定密权的主体不能以自己作出“国家秘密”的认定就可以拒绝公开自己本部门所拥有的政府信息，这种“既当裁判员又是运动员”的政府信息公开行为不具有正当性、合理性，为弥补它的不正当性、不合理性，司法机关应当要求该定密主体同时出具由同级国家保密行政管理部门对该政府信息属于国家秘密的书面认证意见。在一定程度上，可以有效地控制定密主体滥用定密权，将不该定密而应当公开的政府信息予以公开。

第二，建立国家秘密审查制度。同级国家保密行政管理部门应当定期对有关定密主体的“国家秘密”事项进行定期审查，防止对一些事项定密期限过长而延误信息公开，也防止定密主体任意扩大或缩小国家秘密事项的范围，有效平衡政府信息的保密与公开。而且在司法审判中，因国家秘密事由拒绝公开政府信息的，在出具同级国家保密行政管理部门的审查意见书后，可以判定行政机关拒绝公开政府信息的正当性与合理性。