陈尔彦

(北京大学法学院，北京 100871；德国马普外国与国际刑法研究所，德国 弗莱堡 79100)

一、构成要件错误与违法性认识错误的不同处理方案

无论是否将故意从罪责阶层中抽离，区分构成要件错误和违法性认识错误，并为两种错误设定不同的法律后果，这一理解在今天已经基本取得了共识。故意的认识内容是客观构成要件，违法性认识则属于罪责的组成部分。当行为人对客观构成要件没有认识或发生误认时，即存在构成要件错误；而当行为人未对构成要件产生认识错误，但却没有认识到自己行为的违法性，此时即成立违法性认识错误。尽管对于构成要件错误和违法性认识错误的区分基准，理论上存在不同看法。但大体而言，从形式三段论的角度看，构成要件错误是对小前提的误解，即对具体案件事实情况特征的错误，而违法性认识错误则是对大前提的误解，是对法定构成要件的概念性要素的错误。换言之，如果行为人的认识错误是通过对事实的认真观察、仔细判断就可能克服的，那么这种错误就是构成要件错误；如果行为人的认识错误是通过对刑法规范的进一步了解就可能克服的，那么这种错误就是违法性认识错误(1)[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔. 刑法总论教科书[M] .蔡桂生译.北京:北京大学出版社,2015: 251-253.张明楷.刑法学[M] . 北京:法律出版社,2016.325.。

对于构成要件错误和违法性认识错误的法律后果，通常认为，构成要件错误具有排除故意的效果，而违法性认识错误是否影响犯罪的成立，理论上则经历了从“违法性认识不要说”到“违法性认识必要说”再到目前已成主流的、相对折中的“违法性认识可能性说”。……