田咪咪

摘要：在市场竞争机制逐渐走向完善的过渡阶段，各类垄断行为不断涌现，需要反垄断对其他经营者的利益甚至是社会公共利益造成了严重损害。特别是如茅台、五粮液这般闻名海内外的企业，公然进行垄断，这不僅是对市场经济秩序的破坏，更是对我国反垄断制度的挑战。茅台、五粮液实施的最低转售价格维持行为，属于纵向限制竞争协议的一种，我国《反垄断法》第 14 条对其进行了严格禁止。

关键词：纵向价格垄断协议;法律规制;反垄断法

引言：

在反垄断法实施初期，国家发改委对"茅台、五粮液限制转售价格"案的高额罚款更是引发法律各界人士的众多关注与重新思考。然而在对茅台、五粮液限价行为处罚案中，各学者也存在不同的看法。从对茅台、五粮液限价行为处罚案中可以看出，我国对纵向价格垄断协议行为的规制仍然存有不足之处，规制原则单一、规制模式不合理、宽恕制度不健全、不能有效制约当前频发的纵向垄断协议等，这些都是制约我国反垄断法律规制进步的因素。因此，规制纵向价格垄断协议，建立公平的市场竞争秩序，保护消费者合法权益，值得我们深入的探究与思考。

一、贵州茅台、宜宾五粮液被处罚案件介绍及争议焦点

随着全球经济的发展，无论是跨国公司还是国有企业，在寻求自身发展的同时也受到了一定的冲击。茅台、五粮液公司并不例外，为了稳定价格，获取最大的利润以及维护品牌的需要，对经销商的零售价格制定了严格的限价令。对于茅台、五粮液公司的行为，反垄断执法机构采取了一定的措施。正是对茅台、五粮液公司的处罚，在学术界引起了争议。有的学者认为，大公司往往占有市场支配地位，其对一些资本并不雄厚的小公司的生产、销售等环节产生了一定的影响，更何况是下游经销商。然而，不可避免地会有一些学者持有不同的观点。各个企业之所以能够取得一定利润在市场上占有一席之地，与其独特的商业策略是分不开的。基于以上内容可以看出，此次案件的争议焦点主要集中于以下两点：

1、茅台、五粮液的限价行为是否构成了纵向限制竞争，若构成垄断，是否可以得到豁免。2、反垄断执法机构对两家公司的处罚是否合法、合理。

二、对茅台、五粮液案相关争议焦点的评析

（一）纵向价格垄断协议行为的认定

1、垄断协议的主体认定

垄断协议的主体，应当包括反垄断法适用范围内的一切对象。其中以从事经营活动的独立经营者为主。随着参与竞争的主体增多，垄断协议的主体也日益广泛，尤其以行业协会组织的限制竞争决定更加引人注目，如牙医协会的联合定价、球类协会的联合抵制、电视演播联盟的市场分割等。

2、限制竞争主观意图的认定

主体之间是否具有限制竞争的“合意”是认定纵向价格垄断协议的重要条件。这种合意包括有法律拘束力的意思表示和并不具有法律效力的其他合意表示。但是，垄断协议的主观意图不易证明。很多国家的执法实践表明，参与垄断协议的主体为逃避法律规制往往掩盖或者消灭证据，因此，执法机构建立了反推规则，即如果其他事实证据能够证实限制竞争协议确实存在，就推定这种协议具有主观故意性。

3、限制转售价格行为认定

行为者是否实施了限制转售价格行为，是从客观方面认定垄断协议违法的要件。限制转售价格协议行为包括固定向第三人转售商品价格和限定向第三人转售商品的最低价格。前者是把转售价格固定在一个数额上，不允许转售商擅自改变，后者是对转售价格规定最低限度，转售商只能在不低于此价格限度内有所变化。无论是固定转售价格还是限定最低转售价，实际上都是限制了转售商对自己经销商品的定价权，结果是市场上经营同一商品的经营者不能根据各自的竞争状况和成本结构开展价格竞争，无疑就等同于销售商之间达成以相同价格出售商品的协议，只不过这种协议是在强势压力之下，被动达成的。尤其是当上游企业之间也存在垄断协议时，该下游销售商们更是不能通过如改变供货方式等来行使自由的定价权力。

（二）茅台、五粮液限价行为的性质认定

在本案中，茅台、五粮液与经销商、代理商之间是供货关系、交易关系，属于反垄断法所规制的对象范围。一方面，茅台、五粮液与经销商、代理商很明显处于产业的上下游不同环节，并不是同一经济层次上的竞争关系，而是纵向垄断协议行为的主体;另一方面，茅台、五粮液与经销商、代理商之间存在的是交易关系，经销商、代理商并不以公司的名义实施销售行为。[1]

就限制竞争的意图来说，茅台、五粮液两家公司是为了谋取规模效益，增加市场份额而限定最高转售价格，从而维持商品“高价位，高品质”的公众形象。由于价格固定在一个水平之上，阻碍了品牌内的竞争，将一部分销售量从低成本销售商转移到高成本销售商，经营效率低下的销售商得以保存，巩固其市场地位而不会被淘汰。即使那些经营有效的销售商也不能将自己的高效率所产生的好处扩展至消费者享受，消费者将不得不支付更高的价格，社会整体利益也受到损失。因此，茅台、五粮液的限价行为其主观意图在于谋私利，并非有利于社会公共利益。

三、我国纵向垄断协议行为法律规制现状

（一）纵向垄断协议行为的法律规制的依据

关于纵向价格垄断协议行为的规制，在《中华人民共和国反垄断法》的第14条有详细规定。第14条有明确规定。这是对涉及纵向价格垄断协议行为的规定，采用列举的方式予以明确的禁止，使纵向价格垄断协议的规制有了根本的法律依据。同时对其他纵向价格垄断类型规定了兜底条款，授权国务院反垄断执法机构予以认定。

目前，我国《反垄断法》规定的“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，并不具有概括禁止一切垄断协议的作用，明显是无法兜底的，因为在经济生活中发生的“限制竞争”在大部分情况下是很难认定的。因此，可以说我国反垄断法中规定的兜底条款其实是一个“半吊子”的条款。

（二）当前法律规制针对具体案件存在的不足

1、规制原则单一

纵向垄断协议的特点决定了该类型为对经济生活的影响具有积极和消极的两个方面影响，正是这样的双重影响决定了在对纵向垄断协议进行规制时产生很多的困难，因为积极和消极两个方向的界限并不是特别清晰，导致我们在判断纵向垄断协议时出现疏漏。我国《反垄断法》第14条的规定认为是采用本身违法原则对其进行判定。随着社会经济复杂性的增加，仅仅依靠本身违法原则已不能够有效制约当前问题的频发，因此，需要合理原则与之相配合，考虑实际的市场效果，作出更符合事实原貌的判决。

2、宽恕制度不健全

宽恕制度是现代竞争法的一项基本制度，是发现、查处卡特尔的一项激励工具。该制度是伴随着人们对卡特尔危害性与隐蔽性的认识的逐步深化而确立的。与国外的反垄断经验相比，我国的宽恕制度规定可操作性差，过于粗略。首先是减免的法律责任幅度不确定。当前法律仅仅规定了对相关经营酌情减轻或者免除处罚，但具体惩罚幅度并不清晰，使执法机关具有很大的裁量权，不利于激发经营者检举揭发的积极性。其次是并未规定经营者向反垄断执法机构检举揭发的时间，具体程序以及证据标准等。

3、法律责任过轻，不能有效制約当前频发的纵向垄断协议

法律规定违法责任的目的就是使违法经营者受到处罚，并引以为戒，起到遏制、威慑的作用。我国《反垄断法》第46条规定了，对垄断协议的违法者达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款，尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。就以茅台、五粮液案来说，分别罚款2、47和2、02亿元，这仅仅是上一年度销售额的1%，对经营者而言，根本感受不到切肤之痛，并没有很好治理效果。

四、从“茅台、五粮液案”看我国反垄断法的完善

（一）完善合理的规制原则

国外对纵向垄断协议的规制都经历由本身违法原则到合理原则的变迁，逐步适应不断变化的经济社会发展状况。因此，笔者认为，我国对纵向垄断协议规制理应借鉴外国的立法经验，但也必须结合本国的基本国情。考虑到我国长期实施计划经济体制，对反垄断并没有实际的经验和技术，其立法上的进步不可能一蹴而就，而是一个渐进的发展过程。为了提高执法和司法效率，还需结合本身违法原则，针对个案具体问题具体分析，作出符合事实原貌的判决，彰显法律的公平与公正。

（二）对纵向垄断协议豁免制度的完善

豁免制度的确立就是为了保证经济效率不受不合理的干扰，因此，明确豁免原则的适用，对纵向垄断协议的规制具有十分重要的意义。首先要区分调查前和调查后的宽恕制度。我国的宽恕制度仅仅适用于行政罚款，对于检举的时间未做详细规定，笔者认为区分调查前和调查后的检举揭发，对检举者予以不同的免除或者减除处罚，更有利于激发检举者的积极性。

（三）强化法律责任

法律制裁的目的就是为了对违法者以及社会起到威慑和遏制的作用。如果违法者受到的制裁对其并无实质性的影响，那么法律责任只会成为一纸空谈。因此，我国应该认识到增强惩罚力度的重要性，有效预防和防止纵向价格垄断协议的发生。首先要拓宽责任主体，笔者认为，承担法律责任主体不应拘束于传统的“企业高管的代理行为具有对外效力，由企业承担责任”的理念，而应将企业高管个人的行政责任纳入到纵向垄断协议的责任范围。只有这样，才能从根本上给违法经营者带来严厉的惩罚和真正的震慑作用。

参考文献：

[1]张骏主编：《转售价格维持反垄断法规制路径之争的化解》，载《法学》2017年第7期.

[2]徐光耀：《纵向价格限制的反垄断法理论与案例考察》，《政法论丛》2017年第1期.

[3]丁茂中：《原则性禁止维持转售价格的立法错误及其解决》，《政治与法律》2017年第1期.