赵娴

摘    要：新修改的《中华人民共和国土地管理法》首次明确了征收补偿的基本原则，保障被征地农民原有生活水平不降低，长远生计有保障，从法律上为被征地农民构建了更加完善的保障机制。农民被征收土地之后如何保障其原有生活水平不降低，长远生计有保障，一直以来都是理论和实践研究的重点。被征地农民社会保障制度是很重要的一项衔接制度，其中被征地农民名单的确定是其参加社会保障的基础。尝试从现有的征地补偿和被征地农民社会保障制度入手，通过法的规范分析和实证分析相结合的方法，探讨被征地农民名单的确定问题，以期能更好地为征地补偿和社会保障安置工作提供法律指引。

关键词：土地管理法; 被征地农民;征地补偿;社会保障

中图分类号：D922.39             文献标识码：A              文章编号：2095-7394（2020）01-0054-06

征地行为是土地性质的转换行为，是一种公法行为。①政府行使征收权，通过征地将农村集体土地转变为国有土地，需要依法给予补偿。补偿行为具有对土地所有权的对价补偿，和对被征地农民基本生活保障的双重意义。但是，农民被征收土地之后如何保障其原有生活水平不降低，长远生计有保障，这一直以来都是理论和实践研究的重点。其中很重要的一项衔接制度就是被征地农民的社会保障制度，所谓社会保障兜底就是这个意思。

《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）于2019年8月26日经人大常委会通过修改，于2020年1月1日起施行。这次《土地管理法》修改的一大亮点，是明确征收补偿的基本原则，保障被征地农民原有生活水平不降低，長远生计有保障，②从法律上为被征地农民构建了更加完善的保障机制。另一个亮点，是改革了土地征收程序。③这两个亮点是改革土地征收制度的重大突破，体现了合理利用土地和对被征地农民权益的保护。

从现有的征地补偿和被征地农民社会保障制度入手，通过法的规范分析和实证分析结合的方法，探讨被征地农民名单的确定问题，以期能更好地为征地补偿和社会保障安置工作提供法律指引。

一、被征地农民的名单确定难度大

《江苏省征地补偿和被征地农民社会保障办法》（以下简称省政府令93号）于2013年12月1日施行，至今已达六年之久。作为地方政府规章，是江苏省内管理征地补偿行为，保障被征地农民基本生活安置，保护被征地农民以及农村集体经济组织合法权益的法律实施文件。其中，对于被征地农民名单的确定作出了如下规定：“被征地农民的名单由被征地的农村集体经济组织商定后提出，经乡（镇）人民政府审核，并在被征地农村集体经济组织所在地公示后，报市、县（市）人民政府确定。”实践中，被征地农民名单的确定难的问题一直是征地安置补偿程序的关键点，更是难点和痛点。

（一）安置人员数量的限制

征收权是国家利用强制手段获取非国有财产所有权的一项权力。具体到集体土地征收行为，依据法定程序，以行使公权力作为基础，不需要协商程序可获得土地所有权。也就是说，在法律行为角度看，所有者的意思表示不是土地所有权变更的前提。正因为征收权具有强制性，更要充分考虑被征地者的基本权利，其中就包括被征地农民的社会保障的权利。根据《土地管理法》规定，安置的被征地农民人数是受到限制的。实践中，基层组织在土地承包时，通过按质量将耕地分为不同等次来进行平衡，承包经营权人的承包地，很有可能在各种等次的不同耕地地块中。由此引发的后果是，一旦涉及土地征收，特别是公共道路等线状型的土地征收项目，出现涉及不同承包权人的土地承包经营权，并且这些涉及的土地承包经营权人可能另有其他承包经营的土地，也就是说，因征地行为产生的被征地农民，其人数也远超过根据《土地管理法》规定计算出的需要安置人数，并且这些被征地农民没有完全失去其他土地的经营权，导致难以确定被征地农民名单。④可以说，安置人员数量限制是被征地农民名单确定难的首要原因。

（二）政策变动的影响

被征地农民的社会保障体系建设经历了从无到有、从不完善到逐步完善的演变过程。《江苏省征地补偿和被征地农民基本生活保障办法》（以下简称省政府令26号），于2005年9月1日起施行，通过地方政府规章的方式，为解决因征地产生的失地农民的生活问题，将其纳入基本生活保障的范畴。同时文件规定，被征地农民具有选择权，非强制性参加基本生活保障。其有权选择参加基本生活保障，或者直接领取征地补偿安置费用。实践中，大多数被征地农民选择领取征地补偿安置费用，而非参加基本生活保障。2013年，省政府令93号才明确规定了，即征即保、应保尽保、分类施保、逐步提高的原则。由此，从地方政府规章上真正直接将被征地农民纳入城乡社会保障体系。但是，被征地农民对于参加基本生活保障，参加社会保障的认知是一个发展变化的过程。可以说，政策变化是被征地农民名单确定难的制度原因。

（三）村集体自治的不规范

被征地农民的名单由被征地的农村集体组织商定后提出，问题的关键在于如何商定。农村集体组织是村民自治组织，被征地农民名单产生的商议程序可以充分体现村集体自治。实践中，有的农村集体组织通过抽签，有的农村集体组织通过民主决议，甚至有的农村集体组织通过公开拍卖的方式商定名单。因为商定程序的不确定性，导致名单产生规则和方式的多样性，由此更会引发争议。可以说，村集体自治的商定程序的多样性是被征地农民名单确定难的内部原因。

被征地农民名单的确定直接影响着后续社会保障程序的进程，比如根据省政府令93号第二十四条和第三十一条第一款的规定：为被征地农民建立社会保障资金专户，将被征地农民社会保障资金计入个人分账户。可以分为两种情况：一种情况是将16周岁以下年龄段的被征地农民的生活补助费支付给本人;另一种情况是将16周岁以上年龄段的被征地农民的社会保障资金划入保障资金专户。这些社会保障程序的前提都是安置的被征地农民名单的确定。

二、确定被征地农民名单的规范性分析

规范性分析确定被征地农民的名单，以期一方面降低确定行为的交易成本，最大限度地保障被征地农民的权利;另一方面通过制度框架规范确定行为，进而规范征地行为，提高土地的使用效率。

“目的是全部法律的创造者，每条法律规则都源于某一目的。”[1]在行政法理论中，一般将行政行为分为行政法律行为和行政事实行为，区分标准为行政机关的主体意思和对行政相对人的权利义务影响。行政法律行为是以设定、变更或者消灭行政法律关系为目的的行为，具备意思表示和法律效果。而行政事实行为，“指行政主体在实施行政管理、履行行政服务职能过程中作出的不以设定、变更或消灭行政法律关系为目的的行为。”[2]行政事实行为是不能直接发生法律效果的行为。“行政事实行为不具有法律约束力，但对行政相对人仍产生一定的客观影响。”[3]传统上，行政法律行为又分为行政许可、行政处罚、行政确认等具体行政行为。行政许可和行政处罚都有专门的法律调整，概念、范围、界限相对明确。

被征地农民名单确定显然不属于行政许可或行政处罚。那么，是否属于行政确认呢？学理上的行政确认行为，也可以称为行政认定，是指行政主体依据法律甄别行政相对人的法律地位和权利义务，进而宣告其确定或者否定的具体行政行为，或者是说行政机关对个人、组织的法律地位或权利义务关系的确定、认可和证明的行为。沿袭德国行政法理论的日本法理论指出：“确认，是确定存在特定的事实或法律关系的行为，如对税的申报的更正决定、对是否享有抚恤金权的裁定公证，是向公众证明特定的事实或法律关系是否存在的行为，如土地细目的公告、代执行的告诫。”[4]被征地农民名单是因土地征收行为引发的对于失地人员性质的认定，属于一种资格确认，使被征地农民的身份从不确定的状态到确定的状态，但不直接产生法律上的权利义务关系，本质上是国家公权力对于事实行为的认定，不同于行政法律行为，是一种准法律行为。可以说，确定行为依附于征地行为，间接产生了被征地农民能够参加社会保障的法律资格。

（一）行使确定权的主体

确定主体即谁来确定，代表着行政公定力的归属。有学者认为被征地农民名单的确定主体是农村集体组织。从权力属性上看，农村集体组织不宜作为被征地农民名单确定的主体。一般而言，在民事法律关系中，市场交易达成的前提是私有权人的意思自治——合意。但是，土地征收行为不同于民事法律行为，是行政法律行为，其实施的来源在于法律规定，在一定程度上，固有性、强制性是其原始特征。同时，其不受市场经济的调节，不需要所有权人的意思自治。可以说，与这种征收权伴随着的是确定权。如果将农村集体组织视为确定权的行使者，既不符合权力来源逻辑，也不利于权利的行使、义务的承担。另一方面，从确认程序上看，农村集体组织行使自治权，商定名单，但是需要经过乡政府的审核，所在地公示，最终报市、县人民政府确定的程序。因此，农村集体组织并不拥有最终确定权，确定被征地农民名单的主体是征收权的申请主体，即市、县人民政府。

简而言之，作为确定主体的市、县人民政府，需充分尊重村民自治，通过规则来确定被征地农民的名单。

（二）行使确定权的考量因素

确定规则包括实体规则和程序规则。实体规则的前提是因素的类型考量。笔者认为，要确保市、县人民政府在规则框架中行使确定权，需考量以下三个因素。

1.原土地承包经营人的优先权

根据省政府令93号第五条规定：名单确定的首要原则是原土地承包经营人优先原则。可以说，原土地承包经营人因为土地征收失去了经营权，受到最直接的影响，在权益补償时，其具有优先权，符合行政法的原理。市、县（市）人民政府在确定名单时，应优先考量原土地承包经营人，这是首要因素。

2.每个年龄段人员的比例相适

根据省政府令93号第十九条规定：市、县（市）人民政府在确定名单时，将年龄段的比例相适作为考量的第二因素，即名单的年龄比例应当与被征地前各年龄段的比例基本相同。这里的基本相同体现了行政裁量权，还有涉及到相关联的制度设计，因为初步商定的被征地农民名单与征地补偿安置方案的批准，即最终确定的被征地农民名单存在时间差（后文专门述及），所以其年龄段比例只能是基本相同，但是这一时间差并不能成为被征地农民名单无法确定的理由。

3.行政合理和法律程序正当

正当法律程序是一种法治理念，是一个宪法原则，是一项控制公权力的手段。传统认为：“应当努力制定是否进行不利处分的判断之处分基准，并将其予以公示。”[5]在受到不利处分之前，行政相对人应当获得申辩的权利。从另一个角度说，即行政机关应当设置听取其意见的程序。具体到被征地农民的名单确定而言，被征地农民在受到土地被征收这样的处分前，应当在事前对处分的根据、理由，对征地的用途、位置、补偿标准、安置途径具有知情权，并且拥有提出申辩意见的权利。行政合理和法律程序正当作为确定被征地农民名单的第三因素。

省政府令26号规定：首先，被征地的农村集体经济组织半数以上成员同意提出被征地农民的名单;其次，乡镇人民政府进行审核，县级人民政府进行确定;最终，在被征地农村集体经济组织所在地进行公示。省政府令93号则规定：首先，被征地的农村集体经济组织商定后提出被征地农民的名单;其次，乡（镇）人民政府进行审核，在被征地农村集体经济组织所在地进行公示;最终，市、县（市）人民政府进行确定。从制度沿革上可以看出，名单确定程序的改变，一方面充分将提请权留给农村集体经济组织，且产生方式具有选择性;另一方面，公示程序置于确定程序之前，更能够保障知情权。这既体现出行政保留和正当法律程序的价值，也体现了对两种土地所有权性质的尊重。是一种进步。

（三）确定名单的程序

土地本质上是一种稀缺性资源。理论和实务上，任何一种稀缺性的资源，如果出现了未设定财产权的状态，就会发生过度使用的“公地悲剧”;如果设定了多个财产权，就会发生低度使用的“反公地悲剧”。[6]