陈璐

摘要：2020年初新冠病毒爆发后，上到国家层面下至各地方政府都采取了各种强有力的行政管控政策及措施，这些政策及措施对于房屋租赁合同的履行造成了巨大影响。而在各类房屋租赁合同中又因经营性租赁房屋其独有的特点，诸如承租人一般为商事主体尤其以企业巨多，房屋租赁周期较长、承租人往往在装修、改建、宣传上投入较大费用等，因此对该类租赁合同的履行、变更以及解除需要更加谨慎的处理。具体到本次疫情中经营性房屋租赁合同关于不可抗力及情势变更条款的适用，笔者认为应依据政府强制性措施实施力度以及持续时间、租赁合同的剩余期限等因素导致合同继续履行可能性的不同加以区分适用。

关键词：经营性租赁合同 不可抗力 情势变更

2020年初新冠病毒感染肺炎疫情在人类毫不设防的情况下席卷了全国，2020年1月20日，国家卫健委将新冠状病毒感染肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并决定采取甲类传染病的防控措施。因疫情防控需要整个社会各行各业均面临各种停工停产问题，各种法律纠纷也接踵而至，也因此引发了法律界关于本次疫情可能涉及的法律问题的广泛讨论。各种法律纠纷中最为凸显的无疑是合同履行不能导致的合同违约纠纷，全国人大常委会法工委在2020年2月10日的答记者问中明确：对于因为目前在我国爆发的新型冠状病毒感染肺炎疫情而不能履行合同的当事人而言，此次这一突发公共卫生事件属于不能预见、不能避免、不能克服的不可抗力。根据我国现有法律规定，因不可抗力导致不能履行合同的，当事人根据不可抗力的影响，可以部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。随后，各地高级人民法院也陆续颁布了一些涉及疫情案件审理的通知或指引。

虽然法工委将疫情明确为不可抗力，但是如何正确理解并适用合同法第一百一十七条关于不可抗力的规定以及合同法司法解释（二）第二十六条关于情势变更的相关规定在法律实务中仍然存在着较大争议。本文以笔者所在行业涉及最多的经营性租赁合同为例，试图探讨一下疫情之下经营性租赁合同履行不能时不可抗力与情势变更的适用问题。

一、不可抗力与情势变更的相关法律

1.不可抗力

《民法总则》180条规定 ：不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的除外。

《民法典（草案）》第180条关于不可抗力的规定和《民法总则》的规定相同。

《合同法》第117条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

同时根据《合同法》第118条的规定，合同履行的一方主体因不可抗力事由不能履行合同的，除了需要在合理期限内提供证明外，还必须要及时通知对方主体，以避免对方损失的扩大。也就是说民事主体若要适用不可抗力免责，必须要尽到必要的通知义务。

2.情势变更

我国目前对于情势变更的规定最早可以追溯到《合同法司法解释二》第26条（下称“《解释二》”）：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

最新的《民法典（草案）》第533条则首次从法律上明确了情势变更：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”

对比《解释二》，《民法典（草案）》不再排除“不可抗力”作为情势变更的原因，同时增加了当事人必须先行协商的前置程序，以及当事人向仲裁机构申请仲裁的这一救济途径。

3. 不可抗力与情势变更的区别

不可抗力与情势变更虽然都是在合同履行过程合同当事人免责的一种事由，然而二者之间存在明显区别：

（1）不可抗力一般以合同不能履行为前提；情势变更则以合同继续履行为前提，但继续履行会导致一方当事人不公平，或者不能实现合同目的。

（2）不可抗力为一种法定的免责事由，合同当事人只要证明有不可抗力的存在，同时这个不可抗力导致合同无法继续履行便可以依据相关条款直接解除合同并要求免责或部分免责；情势变更则需要当事人向法院申请变更或解除合同，由法院根据公平原则变更或者解除合同。

二、商业租赁合同中的具体适用

2020年初新冠状病毒爆发后，上到国家层面下至各地方政府都采取了各种强有力的行政管控政策及措施，这些政策及措施对于房屋租赁合同的履行造成了巨大影响。而在各类房屋租赁合同中又因经营性租赁房屋其独有的特点，诸如承租人一般为商事主体尤其以企业居多，房屋租赁周期较长、承租人往往在装修、改建、宣传上投入较大费用等，因此对该类租赁合同的履行、变更以及解除需要更加谨慎的处理。具体到本次疫情中经营性房屋租賃合同关于不可抗力及情势变更条款的适用，笔者认为应依据政府强制性措施实施力度以及持续时间、租赁合同的剩余期限等因素导致合同继续履行可能性的不同加以区分适用。

1.疫情期间的政府措施以及客观情况导致合同无法履行

若疫情期间的政府采取封楼或商场因防疫需求整体禁止营运，导致出租人无法提供租赁物，承租人亦无法使用租赁物，那么此时租赁合同是无履行可能的，这种情况下是否可以直接适用《民法总则》第180条、《合同法》117条及118条解除租赁合同，并部分或全部免责，笔者认为要结合租赁合同的整体租赁期间以及剩余期间加以区分。

（1）租赁合同租赁期限在上述强制性措施解除前就已经届满或者政府的强制性措施解除后即将届满。这种情况下笔者认为任意一方当事人在举证了疫情与合同不能履行之间的因果关系，并履行了通知义务后，适用《民法总则》第180条、《合同法》第117条及118条解除租赁合同，并部分或全部免责应不存在异议。

但是应当注意的是根据《合同法》的规定“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。譬如承租人在疫情发生前已经逾期缴付租金达3个月，那么疫情爆发后的一系列防控措施即使导致了租赁合同不能履行，此时承租人也无法因此免责。

（2）租赁合同剩余租期仍较长。举例言之，甲商场与乙餐饮公司双方于2019年12月23日签订了为期5年的商铺租赁合同，合同履行至2020年1月23日爆发了新冠疫情，政府强制性规定商场延迟至2020年2月10日恢复营业，甲商场依据相关规定通知乙餐饮公司可以在通过复工申请后于2020年2月23日恢复营业。此时不难看出导致此租赁合同不能履行的不可抗力仅持续了1个月，而合同剩余租期为58个月。这种情况下笔者认为虽然疫情期间租赁合同是不可以履行的，但是这种不能履行从租赁合同整体上应当看作是一种短暂性的阻碍，直接援用不可抗力要求解除租赁合同对出租方而言显然是不公平的，也不符合订立租赁合同的本意。

这种情况下，笔者认为疫情对合同履行的影响认定为一种情势变更更加合适，双方当事人在协商无果的情况下可申请法院或仲裁机构就疫情期间的租赁合同的具体约定比如租金减免，租赁物交付等加以变更。

2.疫情期間的政府措施以及客观情况并未导致合同根本无法履行的

若疫情期间的防控措施并不完全禁止商业综合体的运营，承租人在一定的条件下仍然可以使用租赁物，但是因为疫情原因导致商铺营收大幅度下降，此时，虽然出租人可以提供商铺，承租人亦可使用，但是商铺本身的客观价值已经大幅度降低，这种情况笔者认为显然不符合不可抗力的适用条件。但是如果要求承租人继续严守合同支付原定租金，显然有失公平，此时如何解决合同履行问题，《上海高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》（以下简称《上海高院问答（二）》）在问题6中表示：“如疫情并未影响承租人实际占有使用房屋，仅基于疫情期间客流减少等原因造成承租人营业收益受到影响的，一般不免除承租人的租金给付义务；如对承租人营收产生重大减损的，可依据公平原则酌情调整租金。”

由此可见这种情况下疫情仅对承租人部分经营活动以及营业收入造成影响，但是尚不足以导致租赁合同彻底不能继续履行，此时合同当事人就无法依据不可抗力去要求解除合同并免除责任，但是可以依据公平原则酌情调整租金。

三、结语

此次疫情所采取的各种严格的防控措施包括公共场所管制，延迟复工等对经营性租赁合同的履行造成了巨大影响，租赁双方如何实现救济，仍然要结合合同履行期限、合同履行内容、疫情影响程度及因果关系等相关因素具体分析。如果本次疫情确实导致合同根本无法履行，即符合“不可预见、不可避免、不能克服”的条件，那么合同当事人可依据不可抗力之规定，要求解除合同，并且免除违约责任。但是对于大多数受疫情影响较小，仅导致轻微履行瑕疵，尚不足以导致合同彻底不能继续履行的，此时合同当事人就无法依据不可抗力去要求解除合同并免除责任，但是可以引用情势变更原则申请法院或仲裁机构变更或解除合同。

但是无论是援用哪种规定，目的均是为了妥善解决合同履行问题，笔者认为从更高效以及避免诉累的角度出发，在适用上述规定前双方当事人可根据疫情造成的具体影响，及时沟通协商，按照公平以及诚实信用的原则对合同具体条款加以变更，尽量通过协商的方式解决纠纷。

参考文献：

[1]王欣新，乔博娟.论破产程序中未到期不动产租赁合同的处理方式[J]法学杂志，2015，（3）：60-71.

[2]付喜群.论破产管理人对未履行租赁合同的选择权【D】.湖南师范大学，2016：1-48.