李 勇

(西南政法大学，重庆 401120)

自1848年塞尼卡瀑布城妇女大会以来，美国女性便在为争取自身解放而苦苦挣扎，经过两波女权浪潮后，她们已基本形成特有的解放路径，即通过司法实现女性解放。回顾美国女权运动的历史，女性争取权利的方式往往与司法紧密相关。司法的路线在女性获准投票以前便得到充分运用，在女性被剥夺受教育权和面临性别恐怖、贬低和歪曲的时代里亦如此。如今，“司法先例仍被视作击败史无前例之演绎的有效基础，或依女性观点而言的主动”[1]351。美国女性不仅要开展女权运动，还要耐心等待典型案件的出现。每个女权诉讼经典判例能够成功上诉至最高法院绝非偶然。女权组织和女权主义者需要耐心等待，时机成熟后，她们会游说当事人将精心挑选的案件上诉至联邦最高法院。在努力将挑选的案件推入最高法院的同时，女权主义者还积极展开舆论宣传，以取得女性同胞的支持。希望在法院裁判和社会舆论的双重作用下，使该案成为撬动旧世界的阿基米德支点[2]44。

美国女权主义者试图将这些涉及女性权利的典型案件诉至联邦最高法院的原因主要包含三方面：一是通过发挥最高法院的违宪审查作用，确认州歧视女性的法律无效；二是利用遵循先例原则使该案成为此后审理此类案件的参照；三是促使相关成文法的修改和完善。总而言之，“作为典型的判例法国家，运用女权诉讼个案裁判寻求确认女性权利，已成为美国女权主义者和组织推动女性解放的基本策略”[3]，希冀此种策略和路径的揭示能够为推动中国女性解放带来新启发。

一、女权诉讼的理论储备：女权运动激发女权主义法律理论

美国成立初期，《联邦条例》和美国宪法均未提及女性及其权利。美国女性被迫走上争取自身权利的道路，进而掀起两波女权主义浪潮。特别是在第二波女权主义浪潮中，女权运动的先锋女性已经率先提出女权主义法律理论(1)美国女权主义法律理论主要产生于第二波女权主义浪潮，本文的分析主要基于此阶段，但并不意味着第一波女权主义浪潮中没有女权诉讼经典判例和女权主义法律理论，典型的是穆勒诉俄勒冈州案及由此产生的理论。。

(一)风起云涌的第二波女权浪潮

第二波女权浪潮始于20世纪60年代，深受美国著名女权运动家贝蒂·弗里丹和大洋彼岸的女权运动先驱西蒙娜·徳·波伏娃(Simone de Beavior)著作的鼓舞以及联合国相关工作(2)1946年，联合国设立妇女地位委员会并于两年后颁布《世界人权宣言》，规定男女两性享有平等权利。的启发。第二波女权浪潮与反战运动有关，许多年轻女性在反战示威中体味到自身因性别而被边缘化，进而指出亟需解决大男子主义问题，并刊发了题为《妇女解放运动之声》的小报文章。此时发行的还有新左派女性的宣言，她们坦言女性在运动中的位置就是仰卧。1966年，弗里丹领导的女权组织开始抗议游行，旨在实现两性平等并促进女性意识觉醒，最终形成了由法政精英组成的全国妇女组织。1967年5月，平等就业委员会在该组织的游说下举办了《民权法案》第7章的听证会。1967年11月，全国妇女组织将群众反抗、民权运动、立法游说和女权诉讼结合起来反对女性歧视。1968至1969年，大西洋城“美国小姐”选美比赛现场发生数场抗议活动，女权主义者为绵羊戴上后冠以嘲弄该比赛[4]268。

1969年，激进女权主义者在纽约教堂的地下室举办了历史上首次关于堕胎的公共演讲。1970年，弗里丹领导其他女性组织开展全国女性总罢工。她们通过静坐、游行、示威等抗议活动，主张开办日托所、生育自主、平等就业和受教育权等核心权利。此次罢工是美国女权运动中规模最大的斗争运动。同年，女权主义领袖格洛丽亚·斯泰纳姆创办了1970年代最著名的女权刊物《女士》，成为了此阶段女权运动的理论阵地[4]268。1971年，女权主义者在全国女性会议上主张通过《平等权利修正案》，并设置堕胎公积金。1970至1980年间，各女权流派围绕全国妇女组织开展了与生育自主权有关的节育运动。她们设计专门的组织开展堕胎援助活动，并通过公开宣传、示威、游行等方式促进堕胎权利运动的发展。1972年，《教育修正案》规定教育领域不得存在性别歧视。此外，凭借女权主义者和女权组织的努力，最高法院做出了诸多禁止歧视并保护女性权利的经典判例。

(二)女权运动急先锋的关键作用

第二次世界大战后到20世纪60年代期间，第一波女权浪潮的影响已消失殆尽，越来越多的美国女性离开职场和学校回归家庭。与第一波女权主义浪潮中女性为改变自身悲惨境遇而主动反抗不同，此时，美国女性的觉醒需要先锋女性的呐喊。弗里丹、麦金农、德沃金等先锋女性最先意识到美国社会中女性普遍面临的问题，进而在各自的领域脱颖而出，主动扛起女权运动的大旗。

1.激进女权主义的领军者：凯瑟琳·麦金农。凯瑟琳·麦金农(Catharine Mackinnon)不仅是著名女权活动家，还是女权主义法学的担纲者。麦金农坚持基于女性的视角对法律施加影响，试图通过激进的女权行动改变充满男性宰制的法律，使之能够反映女性的特殊经历和需求。麦金农在研究生期间便已经开设了耶鲁女子研究项目的首门课程。1979年，麦金农率先提出了反性骚扰的法律主张，认为工作场所的性骚扰是性别歧视，其性骚扰理论在梅里特诉文森案中被平等就业委员会吸收作为反性别歧视的标准。麦金农本人也以律师的身份投入到协助被害人文森的运动中，成就了将性骚扰视为性别歧视的最高法院判决，创造了性骚扰的判例法[5]。此外，麦金农与其革命伙伴兼挚友安德里奇·德沃金(Andrea Dworkin)共同拟定了承认色情制品侵害公民权利的法案。身为反色情十字军的先锋，麦金农以女权律师的身份为色情出版物的受害女性辩护。从国际层面讲，麦金农提出的平等、色情以及仇恨等主张对加拿大、瑞典等国家和国际组织、人权机构等产生了广泛的影响。2000年，麦金农作为前南斯拉夫塞尔维亚战争中性侵被害女性的代表，为克罗地亚和穆斯林女性赢得7.45亿美元的赔偿金，并开创了承认强奸是种族灭绝行为的国际法先例[5]。

2.自由主义女权主义的代表：贝蒂·弗里丹。贝蒂·弗里丹(Betty Friedan)被誉为“美国现代女权运动之母”，其先锋之作《女性的奥秘》成为了第二波女权运动的导火索。除创造性地提出女性面临的无名问题并揭开弗洛伊德精神分析理论所形塑之“女性奥秘”的神秘面纱外，更重要的是，弗里丹亲自领导并在女权主义实践中践行了她的理论。她于1966年领导成立了作为第二波女权浪潮两大阵营之一的全国妇女组织，并成为该组织的首任领导人。1969年，基于美国社会广泛禁止堕胎的现实，弗里丹设立了旨在捍卫女性生育自主权的全国堕胎行动联盟。在全国堕胎行动联盟及其他相关组织的共同努力下，最高法院通过“罗伊诉韦德案”的判决确认了女性的堕胎权。1970年，弗里丹又协助组织了全国女性政治会议[6]；同年8月26日，弗里丹利用纪念美国宪法修正案通过50周年的时机，在纽约发起争取女性权利的罢工游行。1973年，弗里丹还帮助成立了短命的第一女性银行和信托公司，试图推动实现女性在经济上的独立[7]。除上述组织外，弗里丹还连同罗莉亚·斯坦能(Gloria Steinem)和贝拉·艾布札格(Belly Abzug)建立起旨在将女性推动进入公共部门的全国女性政治核心小组。在就业上，弗里丹领导的全国妇女组织成功说服约翰逊总统，于1967年签署了禁止在有关联邦的就业范围内实行性别歧视的行政令。

(三)女权主义法律理论的形成

女权运动的问题导向性，为理论研究提供了许多议题，女权运动继续推进也需要前瞻性的理论研究为其指明方向。凡此种种都促成了女权主义法学从批判法学中分离出来，成为独具影响力的法学流派[8]。女权主义法学家通常都有实践背景，而且非常了解性别问题。她们用女权主义者的身份积极影响与性别相关的法律，或在职业生涯的不同时期参与了上述活动。“女权主义法律理论的多数开拓性贡献乃经由20世纪70年代的女权运动作出，其中的某些真知灼见已经通过期刊、实时通讯或著作的形式公开发表。”[1]81975年，《平等权利修正案》未获通过、要求福利和堕胎权又遭威胁等系列阻挠激怒了女权主义者。苏珊·布朗米勒(Susan Brownmiller)出版的《违背我们的意愿》解构了男性强奸英雄的神话，并提出“色情作品是理论，强奸是实践”的口号[4]277。麦金农在投身女权运动的基础上揭开了法律性别歧视的面纱，贡献出性骚扰法律理论的开山之作《职业女性的性骚扰》，并在《迈向女性主义的国家理论》一书中专章讲述女性主义法学，亦出版了专著《正宗女权主义：生活与法律的话语》《女性的生活：男性的法律》等著述，专门讲述既有法律中女性视角的缺位。德沃金在遭受其首任丈夫的虐待后投身到女权运动中，同麦金农一道批判色情作品中的女性物化本质、揭示其与强奸及其他形式暴力之间的关联，并出版了《色情作品：男性把持的女性》[9]。

除激进女权主义法律理论以外，西里维亚·A.劳尔(Sylvia A. Law)等学者的著述亦在总结和反思平等权利运动的基础上提出了自由主义女权主义法学的主张，依此与激进女权主义法律理论形成争鸣[6]。罗宾·韦斯特(Robin West)发现，自由主义女权主义法律理论的形式平等主张并不能确保女性在现实生活中获得平等和尊重，特别是在家庭私领域。故其开始呼吁以共情、关怀和情感纽带为基础重构法律，进而形成“关系法律女性主义”。卡罗尔·吉利根(Carol Gilligan)等人则直接提出了极具时代特色的文化女权主义理论。同时，海迪·哈特曼(Heidi Hartmann)、艾莉森·贾格尔(Alison Jaggar)、南希·科特(Nancy Cott)等女权主义理论家，也在法学方面作出了积极的探索。此外，女权主义法学家帕特里夏·J.威廉姆斯(Patricia J. Williams)和黑人女权主义者贝尔·胡克斯(Bell Hooks)等人开始依托权利话语，谴责在中产阶级白人女性提出的女权主义法律理论中黑人女性的边缘化。总之，女权主义法律理论已成为美国法学理论流派的强劲分支。

二、女权诉讼的庭前交锋：女权主义法律理论形塑女权主义法律实践

理论乌托邦虽然值得向往，但这并非女权主义者著书立说的最终目的，她们更希望将该理论落到实处，以为女性争取权利。然而，由于美国政治制度的限制，她们只能通过个案裁判来推动女性解放，并形成较为完善的女权判决体系。

(一)挑选案件

由于诉讼制度以及人力、财力等因素的综合作用，真正能够诉至最高法院的案件只是少数。因此，意欲将案件成功诉至最高法院，除充足的理论储备外，还需要女权主义者和女性组织耐心等待和精心挑选案件，本文通过如下三个判例阐释之。

其一，罗伊诉韦德案。1969年，德克萨斯州达拉斯县的一名年轻女性诺尔玛·麦科维不小心怀孕，她不愿意也没有能力生养孩子。由于没有经济能力到堕胎合法化的州做堕胎手术，她最终产下了孩子并送给其他人抚养。在走投无路的情况下，诺尔玛开始寻求女权律师的帮助。此时正值美国第二波女权浪潮如火如荼之际，女权组织也正在为女性争取生育权而展开艰苦斗争。她们也在寻找能够诉至联邦最高法院的典型案件，以使该案成为宣布各州禁止堕胎的法律违宪的典型判例，依此方式保障女性生育自主权。在此种情况下，诺尔玛辗转找到女性组织以寻求帮助，双方一拍即合。女权律师帮助诺尔玛打官司，向德州政府求偿；诺尔玛则同意指控堕胎禁令，以推翻美国禁止堕胎的法律。就诺尔玛本人而言，她只想为自身讨回公道；对借题发挥的律师来说，她们则想改变历史以使其他女性姐妹免遭类似的苦难[10]。

其二，梅里特诉文森案。1977年，银行职员米歇尔·文森长期遭受其上司西德尼·泰勒的性骚扰，后不堪忍受请了长假，银行却以请假时间过长为由将其解雇。文森向初审法院起诉，指控泰勒对她的性骚扰违反《民权法案》第7章的规定。初审败诉后，平等机会委员会意识到此类事件不只是八卦，而是非法职业性别歧视。因此，根据麦金农的性骚扰理论设定了有关反就业性别歧视的指导方针，该方针被联邦最高法院在文森案中采用，并确认性骚扰是《民权法案》禁止的性别歧视。该案上诉后随即得到旧金山职业女性协会和平等促进会的支持，它们纷纷向法院提交了法庭之友意见书[11]；纽约女性职场学院率西北地区14个女权组织，女性司法辩护基金会带领18个女权组织为文森提供支援；加利福尼亚、康涅狄格等18个州和一百多位议员也都提交了法庭之友意见书，强烈主张雇主应当对性骚扰负责[12]。

其三，美国诉弗吉尼亚州案。在第二波女权主义浪潮兴起之初，女权主义者关注的问题大多只是停留在陪审团排斥女性或基于性别的明显不公正待遇等表面上的性别歧视。然而，时至美国诉弗吉尼亚州案被提出的时代，不再有人敢断言一位拥有远大抱负的女律师的最高期望不过只是法庭速录员。事实上，此时女权诉讼的关切已逐渐转入女性歧视的更深层面，女权主义者也开始着手解决文化层面的女性歧视问题。相应地，女权主义者和女权组织试图寻找能打破文化性别角色隔离的典型案件。自1981年奥康纳在霍根案中作出结束密西西比女子大学性别隔离案的判决后，民权和司法部门便着手通过安排致力于为女性争取权利的律师朱迪斯·凯斯(Judith Casey)来解决美国仅存的几所公立学校性别隔离问题。1989年，当凯斯刚结束促使马萨诸塞州海事学院承认取消教育性别隔离，代之以平等招收女学生的斗争时，一位申请人向民权部门匿名讲述了因自身性别被弗吉尼亚军事学院拒招的经历，并主张将此种行为认定为性别歧视。凯斯又代理了该案，加之其他女权主义者和女权组织的支持，该案最终被上诉至最高法院[2]282。

(二)等候最高法院支持者的出现

除挑选案件和支持诉讼外，女权主义者和女权组织还需要等待恰当时机的到来，也即最高法院大法官中可能的支持者的出现或政治立场上保守和自由力量对比优势的出现。本文试图通过介绍金斯伯格和奥康纳两位大法官以阐释之。

1.金斯伯格。露丝·韦德·金斯伯格(Ruth Wade Ginsburg)是继奥康纳之后最高法院的第二位女性大法官，被公众尊称为“女权运动的瑟古德·马歇尔”。金斯伯格在成为最高法院大法官后的25年间始终坚持为广大女性争取权利。特别是在其巅峰之作美国诉弗吉尼亚州案中，她完成了两项几十年未竟的事业：一是为军中女性争取平等权；二是以怀疑性审查标准为跳板来推进严格审查标准在性别歧视案件中的适用[2]2。事实上，如何将保障女性权益的终身事业融入裁判工作一直是金斯伯格进入最高法院后面临的现实难题。直至1998年斯卡利亚大法官在性骚扰案安克勒诉日暮离岸服务公司案中越过奥康纳的审慎表述，逐字引用了金斯伯格的协同意见。尽管金斯伯格的协同意见并没有对判决结果产生实质性的影响，但她早已在哈里斯案中为本案判决指明了方向(3)金斯伯格在该协同意见中主张，通过法律实践，使男女员工像黑人和白人一样平等。参见[美]琳达·赫什曼：《温柔的正义》，郭烁译，中国法制出版社，2018年版，第266页。。作为女性在陪审团中平等法律地位的缔造者，金斯伯格在1994年的J.E.B诉阿拉巴马案中促进了该目标的实现(4)该案判决书虽然是由布莱克蒙大法官撰写，但他在判决书中提到了金斯伯格的主张，甚至直接引用了金斯伯格在哈里斯案中出具的协同意见，提醒其他大法官思考性别歧视是否与种族歧视一样。参见J.E.B v. Alabama，511 U.S.127 (1994)。。此外，在最高法院于2011年重新审理布拉德韦尔诉伊利诺伊州案时，金斯伯格撰写的判决意见书支持了布拉德韦尔的主张，至此，律师行业向女性打开了大门。

奥康纳退休后，金斯伯格失去了坚固的同盟。故其改变斗争策略，通过采取宣读异见书的方式，为亿万美国女性乃至全世界女性发声。2012至2014年涉及女性的案件中，金斯伯格共宣读了4篇异见书(见表1)，打破了近半个世纪的记录。

表1：2003—2014年间金斯伯格关于女性权利案件的异议

资料来源：[美]伊琳·卡蒙、莎娜·卡尼兹尼编著：《异见时刻》，骆伟倩译，湖南文艺出版社，2018年版，第196～197页。

2.奥康纳。桑德拉·戴·奥康纳(Sandra Day O’Connor)是美国联邦最高法院的第一位女性大法官。虽然她在政治立场上是保守的共和党人，但相较之其他领域，奥康纳任职早年在涉及女性权利的案件中更倾向于为自由派投票。正因如此，但凡在涉及女性权利的案件中，其他法官便知道至少有5票赞成。不同于典型的女权斗士金斯伯格，奥康纳是推动美国女性解放的忠实策略家。或是有意或是无意，在有关女性权利保障和性别歧视的案件中，奥康纳都以极冷静和审慎的方式为美国女性作出了贡献。早在1982年，奥康纳便在密西西比女子大学诉霍根案中指出，“就法律试图以女性缺少某些特殊技能为由而将其排除在特定领域之外的做法，历史已经为我们提供了数不清的例子。然而，《民权法案》的通过意味着公共服务必须不分性别地同等对待每一位主体”[13]。在霍根案中，奥康纳开创性地提出了消除教育性别隔离的意见，并撰写了结束密西西比女子大学性别隔离的判决书。

奥康纳在美国诉弗吉尼亚州案中也功不可没，主要表现在如下两方面：一是当史蒂文斯和伦奎斯特将该案判决意见书的撰写权分配给奥康纳时，她直接指出：“这应该属于鲁斯”，并将该案让给了金斯伯格[2]290。二是默认了金斯伯格提出的判决意见。据金斯伯格推测，奥康纳是多数意见中最不稳定的因素，出人意料的是，她既未出具单独意见，也未对金斯伯格保留怀疑性审查标准的做法发表任何看法[2]293。此外，奥康纳在最高法院审理的首起性骚扰案件——梅里特诉文森案中的作用也不容忽视。几经论辩后形成了4∶4的平局，在最紧张的时刻，奥康纳把关键的一票投向了支持文森。总体而言，同奥康纳向来以极吝啬的方式支持平等相类似，在文森案中，她也以非常吝啬的方式造福了万千女性。自鲍威尔退休到奥康纳离任的近20年间，她的策略性做法已经影响到许多法律领域，最具代表性的是堕胎。就堕胎而言，罗伊案遗留问题的存在导致该案后来几度面临被推翻的危险。20年后，奥康纳重写了堕胎规则。凭借包含奥康纳在内的“三驾马车”在计划生育组织诉凯西案中的斡旋，罗伊案最终没有被推翻，女性堕胎权得到挽救(5)“三驾马车”包括奥康纳、肯尼迪和苏特大法官。参见[美]伊琳·卡蒙、莎娜·卡尼兹尼克编著：《异见时刻》，骆伟倩译，湖南文艺出版社，2018年版，第149页。。总之，在职业生涯中，奥康纳以平和冷静的姿态推动了女性解放。

(三)激烈的裁判争论

凭借前期的理论和实践筹备，女权诉讼典型案件得以成功上诉至最高法院。当大法官面临这样一些新问题和新理论时往往会措手不及，进而在裁判过程中就管辖权、案件争议焦点、裁判依据等问题展开激烈的争论。一方面，大法官之间就案件产生的分歧难免会受其自身偏好、政治立场以及教育背景等诸多因素的影响；另一方面，美国司法对于裁判说理的强调，要求法官需要为其提出的判决意见进行充分的论证，相应地，他们也会跳出案件事实本身去寻找理论的支撑。因此，裁判争论在某种意义上讲也是不同理论主张之间的角逐和较量。裁判争论固然激烈，但判决结果大多并没有超出预期。如此便要归功于女权主义法律理论的储备和女权主义者、女权组织的耐心等待。还应注意的是，法庭争论看似激烈甚或偶尔伴有滑稽之谈，但其牵扯之深、辐射之远可能远超我们的想象，具体则将会对判决和理论此两方面产生影响。就判决而言，争论胜出者的观点可能会被判决意见所吸收，流芳百世抑或是遗臭万年。从理论上讲，争论中凸显的论点可能为此后的学术研究打开新的突破口。

自第二波女权主义浪潮以来，最高法院审理了不少此类案件。大法官在里德诉里德案中就爱达荷州优先考虑男性的法典是否合宪展开了激烈争论，最终确定两性差异不能成为歧视女性的理由。在美国政治的“试金石”罗伊诉韦德案中，大法官也曾围绕三阶段理论、胎儿的法律地位和堕胎的法律依据等问题展开激烈的争论。主审人布莱克蒙将孕期分为三阶段，以此分配孕妇和州的权利(6)妊娠初期的三个月中，女性能够自主决定是否堕胎；中期的三个月，堕胎决定通常由孕妇与医生协商作出；最后3个月，禁止堕胎。参见任东来等：《美国宪政历程》，中国法制出版社，2004年版，第318页。。尽管其他大法官对三阶段的划分多持怀疑态度，但在他们的妥协和协调下布莱克蒙的主体意见最终得以发布。大法官的倾倒性意见亦解决了胎儿的法律定位难题，确认胎儿不是法律上的人。判决将堕胎权置于隐私权框架内，则为后世可能继续展开的争论埋下了伏笔[14]。作为最高法院审理的首起性骚扰案件，在梅里特诉文森案中，大法官也在性骚扰的性质、被害人获得赔偿的基础和雇主责任等问题方面，存在较大的意见分歧。基于麦金农的性骚扰理论，加之平等机会委员会确定的方针，最高法院承认不受欢迎而非是否自愿应成为性骚扰的判准。她的恶意工作环境理论为受害人获得经济赔偿提供了依据。美国诉弗吉尼亚州案涉及棘手的文化性别角色难题，弗吉尼亚军事学院拒绝招收女生的做法合法与否的关键是文化偏见能否成为性别隔离的依据，也即“隔离但平等”是否具有合理性。本案裁判很大程度上依赖于文化女权主义者吉利根的研究，确定文化性别隔离违宪[2]283。

三、女权诉讼的影响：女权主义法律实践重构女权主义法律理论

从女权主义法律实践和女权主义法律理论之间的辩证螺旋式发展关系看，女权诉讼经典判例既是女权法律实践之果，亦是新的女权主义法律理论之因[15]。具体而言，女权主义法律实践对女权主义法律理论的重构主要体现在如下三方面：

(一)揭示既有女权主义法律理论的不足

女权主义法律实践不仅是落实女权主义法律理论的必经之路，亦是检验既有女权主义法律理论中所存之不足的重要途径。下文将从梅里特诉文森案出发，以揭示之。

其一，性骚扰雇主责任尚待解决。虽然最高法院在梅里特诉文森案中承认性骚扰是一种非法性别歧视，但该案并没有妥善解决性骚扰雇主责任的问题。马歇尔大法官代表史蒂文森、布莱克蒙和布伦南撰写的附议书，虽然认可伦奎斯特有关工作场所中的性骚扰违反《民权法案》第7章的结论，但他们主张雇主应就其员工在工作场所内实施的性骚扰行为承担赔偿责任。在此情况下，所有人的目光又聚焦在了奥康纳身上。按照奥康纳此前在霍根案和弗吉尼亚军事学院案中表现出来的支持女性的态度，人们有理由推测她会赞同性骚扰雇主责任的解释。但她最终把关键的一票投给了伦奎斯特，认为银行无需承担在其经营场所内性骚扰的责任[2]201。也正因如此，性骚扰雇主责任问题被搁置了。此后，关于性骚扰雇主责任的性质、雇主责任承担的依据和雇主免责等诸多问题，开始成为女权主义法律研究者关注的新议题。

其二，麦金农的性骚扰理论覆盖范围相对较窄。实际上，性骚扰作为一种客观存在的事实古已有之。将性骚扰作为法律禁止的非法性别歧视行为，是麦金农提出性骚扰法律理论之后的事情。从长远来看，麦金农的理论也存在不足之处，主要体现在性骚扰范围的设定方面。麦金农最早关注的性骚扰范围比较狭窄，她将主体限定为男性对女性实施的不受欢迎的亲昵行为，并将地点限定在工作场所[16]。相应地，根据麦金农的性骚扰理论作出的文森案判决不免带有同样的弊端。事实上，性骚扰概念框架下包含的内容比麦金农预设的性骚扰范围要广泛得多。就受害主体而言，女性对男性、女性对女性、男性对男性以及对变性人的性骚扰问题也越来越突出。只有将上述各类受害群体囊括在内，才真正符合性别平等的要求。从地点来看，不只是发生在工作场所的不受欢迎的亲昵行为才算作性骚扰。随着女性越来越多地步入公共领域，研究者开始关注到教育、医疗、军事等领域的性骚扰问题。

其三，界定“是否受欢迎”的标准存在问题。最高法院吸收了麦金农的性骚扰理论认为，自愿与否不成其为被控性骚扰的有效抗辩理由，问题的关键在于亲昵行为的不受欢迎性。至此，问题演变成了何种亲昵行为不受欢迎，判准如何？遗憾的是，最高法院判决承认将受害人的衣着和言行等作为亲昵行为是否受欢迎的判断标准。也就是说，外在因素成为女性遭受性骚扰的舆论“标配”，并依此为由谴责女性的轻浮，从而忽视了性骚扰行为发生背后更为根本的问题。事实上，性骚扰根源于父权制残余带来的种种弊端，是女性被性化和物化的直接体现，与嗲生嗲气的谈吐和穿着暴露不存在直接关联。芝加哥大学一位学者拍摄的一组照片证明了这一点，受害女性遭受性骚扰时身着的无非是旧T恤、格子衬衫、牛仔长裤、印花吊带、脏球鞋等普通甚或保守的衣物。可见，穿着暴露诱发性骚扰不过是为施暴者开脱的借口[17]。

(二)为女权主义法律理论研究提供新议题

在案件裁判过程中，最高法院大法官及其背后各方力量之间的角逐和较量，虽然促成了最佳判决结果的作出，但也为后世留下了不少有待解决的问题，而这些问题恰恰成为需要理论研究进一步解决的新议题。

其一，语言与性别歧视。在梅里特诉文森案中，性骚扰行为的定义和性质问题虽然得到了解决，但尚待深入探讨的议题依然存在。判决中最高法院采用麦金农的定义，将性骚扰设定为不受欢迎的言行，“消除此种言行则会提高防止性骚扰的效果”[18]。何谓不受欢迎的言行？这里便涉及到语言和性别歧视的问题。20世纪六十年代末七十年代初，西方历史哲学界开始出现“语言学转向”。这也影响到了学者对语言和性别歧视之间关系的探讨，促使女权主义者开始关注性别歧视的语言及其背后暗含的意识形态，进而寻找破除歧视女性的意识形态，以寻求性别平等的新路径[19]。此后，女权主义理论研究者开始关注语言和性别歧视问题，着力揭示和解决口头言谈、书面措辞、肢体语言中可能存在的女性歧视。如今，与语言和性别歧视有关的探讨已经开始在德日等国受到重视，并逐步向国际层面推广。

其二，性别歧视案件的违宪审查标准。与种族歧视相类似，性别歧视案件的违宪审查标准并非一蹴而就。至美国诉弗吉尼亚州案作出判决，性别歧视案件的审查标准即可以说实现了从合理审查到中度审查再到怀疑性审查标准的历史性转变。女权运动的新发展，促使金斯伯格大法官在美国诉弗吉尼亚州案中提出更严格的怀疑性标准[20]。然而，需要注意的是，怀疑性审查标准并不是种族歧视案件中所使用的严格审查标准[20]，而是一种在审查力度上居于中度审查标准和严格审查标准之间的新标准。从某种意义上讲，怀疑性审查标准的提出只是一种策略。金斯伯格花费数十年的时间，以极特殊而且缓慢的方式旨在实现的目的只有一个，即性别歧视案件的严格审查(见图1)。事实上，促使最高法院对待性别歧视案件和种族歧视案件采取同样的标准，向来是美国女性的奋斗目标之一。金斯伯格的努力促使她们反思性别歧视案件的违宪审查标准问题，希冀性别歧视严格审查的时代早日到来。

图1 性别歧视案件违宪审查标准的演进

资料来源：李勇：《通过司法实现女性解放——基于美国女权诉讼经典判例的分析》，西北政法大学2019年硕士学位论文，第55页。

其三，三阶段理论的可行性。即便大法官之间存在争论，但三阶段理论在罗伊案判决初期仍有说服力，该理论对权衡确立美国女性的生育自主权而言功不可没。然而，在堕胎备受争议、罗伊案先例岌岌可危的今天，该理论能否恰当地划分女性与国家之间的权利、是否为女性堕胎权设置了不必要的限制、堕胎到底是私领域还是公领域等问题又被提上议事日程。判决十余年之后，时任上诉法院法官的金斯伯格也对罗伊案确立的规则提出了质疑，她抨击布莱克蒙提出的以时间为基础的框架并依此调整所有的堕胎问题[2]221-222。事实上，后世学者对三阶段规则的质疑聚焦于女性堕胎权是否应受限制，以及哪些限制应当被准许。因此，有理由相信三阶段理论的研究关乎罗伊案的存废。

(三)确立女权主义法律理论研究的基调

从19世纪末到20世纪六七十年代，美国经历过两波女权浪潮。依此形成的女权主义法律理论研究与特定的时代背景紧密相关，不同阶段女权主义浪潮中的法律理论研究关注点各有侧重，此种研究的侧重主要来自女权诉讼经典判例。

其一，平等与差异的时代变奏。美国女权主义法律理论研究者关于平等和差异的争论始于最高法院1908年审理的穆勒诉俄勒冈州案。本案中，布兰代斯律师基于差异原则帮助女性摆脱了血汗工厂的奴役之苦。该案判决后，由于主张和立场的不同，女权主义者被划分成了特殊保护派和平等派两个相距甚远的阵营。前者的主张带有浓厚的功能主义色彩，她们认为由于女性在生理上的弱势地位及其为人母亲和妻子的社会职能具有特殊性，故法律应当体现此种弱势并作出符合女性职能的社会安排；平等派的观点则带有强烈的形式主义色彩，她们认为两性无论在生理还是社会职能方面都不存在差异，故应进行男女两性的无差别对待，进而指责穆勒案奠定的特殊保护基调不过是实现两性平等的绊脚石[21]；时至里德诉里德案时，平等和差异已经成为女权主义法律理论研究无法绕开的话题。

其二，女性各项权利的获得与两性平等。自托马斯·霍布斯以来，正当性论证的基点便转移到了个体人的身上。如果要实现对个体人的保障，则需要依托于时下流行的权利话语。从此意义上讲，所谓女性解放不过是一种不断获得和持有权利的过程。如今，尽管人们对“权利泛化”的恐惧仍然存在，但对历史上被剥夺权利的人而言，权利的获得意味着尊严的复归，并将个人从人的躯体提升至社会动物[22]。因此，女权复兴运动中出现的里德诉里德案具有划时代意义，该案通过承认女性享有遗产管理权，开启了女性权利平等保障的新时代。此后，女权运动开始打上权利的旗号，生育自主权、性自主权、财产权、受教育权等也成为女权主义法律理论研究的热点。概言之，女性歧视问题开始从抽象意义上的平等问题演变成为具体的权利问题，女性解放则意味着重新获得在男性宰制的时代被夺走的权利。

其三，文化性别隔离是实现女性解放最后且最牢固的藩篱。时至上世纪末，最高法院大法官的性别构成已发生很大的改变，社会文化中针对性别歧视的整体观点也开始有别于从前。女权运动的不断推进及由此带来的性别平等文化的传播，开始促使女性认识到“女性的奥秘”所描绘之传统女性角色的欺骗性，进而在文化层面展开对父权制的批判[6]。在美国诉弗吉尼亚州案中，金斯伯格大法官试图改变传统父权结构下的制度安排和观念传统，进而在根本上清除歧视女性的文化土壤。相较先前的两次女权运动，此阶段的女权运动和理论研究存在特殊性，有人以“后现代女权主义”来概括此阶段女权运动的特点。此种新兴女权主义理论试图揭开传统二元论的神秘面纱，呈现出女性备受歧视的现实，并重新审视二元论同性别歧视之间的关联。她们开始挑战遍及日常生活乃至内化为观念的性别偏见，帮助女性认清使其痛苦的无名问题，并通过进入公领域来实现自身能力的充分发展。

四、结语

行文至此，笔者不禁反思女性解放司法路径的揭示对探寻中国女性的解放是否存在借鉴意义。若是有，则意义何在？中华人民共和国成立初期，我国不仅否认了旧中国残余的歧视、迫害女性的法律和司法制度，亦颁布了坚持两性平等和保障女性权利的新法律。改革开放后，我国高度重视女性权利保障，40多年来已基本形成较为完善的保护女性权益和促进两性平等的法律体系。然而，国家法律描绘的女性形象与性别建构社会中女性的实际地位与角色相去甚远[23]。事实上，“中国女性的社会处境并未因法律条文翔实而细致的规定得到明显改善，甚至在某些方面变得更糟糕”[24]。私领域中存在的性别歧视不会因性别平等原则在公领域的确立而自动实现。相反，公领域中两性平等的法律效力会因私领域中存在的性别歧视而削减[25]。2017年世界经济论坛发布的《全球性别差距报告》也显示，中国的排名已连续下滑9年，低至第100位，这与我国在全球的经济地位不相称。本文认为，当今中国女性面临的困境主要体现在，法律宣示的女性应有权利和地位与其在现实生活中的处境之间存在较大差距。在法律相对完善的情况下，如何弥合社会现实与法律理想之间存在的偏差？揭示美国女性解放的路径或许能为我国带来启发：当女性解放的脚步被困于立法的“南墙”时，司法也许可以打开新的突破口。