特约撰稿人 李福云

金色九月，收获的季节，感恩的季节。在这温馨祥和的日子里，美丽的厦门迎来了“第五届鹭岛刑事法论坛”。

此次论坛聚焦地方金融领域刑事犯罪，有针对性地对地方金融犯罪进行深入探讨。来自全国各地百余位专家学者、资深法律人士积极建言献策，激情碰撞，共同掀起一场头脑风暴。

金融犯罪是一种新型犯罪，也是一种高智商犯罪，金融风险关系到国家的金融安全、经济稳定、社会稳定、政治稳定。由于金融犯罪具有职业性、复杂性、高智能性、覆盖面广等特点，并且日益多元化、国际化、混业化，因此，需要特别注重在金融犯罪中找到并分析与职务犯罪、普通商业等犯罪辩护不同的特点，也要加大金融监管力度，积极参与到相关立法当中去，努力提升业务水平和实务操作能力。

只有这样，才能为当事人争取最大合法利益，捍卫法律尊严，维护经济稳定，在推动金融回归服务实体经济的本原、促进金融与实体经济良性互动、促进民营企业和小微企业同时合法合规健康发展中发挥“利剑”作用。

有罪与无罪之“辩”

眼花缭乱辩证据

要做到“既不放过一个坏人，也不冤枉一个好人”，实际上，这是两难选择，想要不放过一个坏人，只能进行“有罪推定”，这又容易造成冤案；想要不冤枉一个好人，只能进行“无罪推定”，又会容易放过真正的罪犯。那么，在金融诈骗类犯罪中，真正意义上认识到被害人是不是真正的“被骗”方，这个涉及所谓的“骗方”与“被骗方”，二者之间是不是加害和被害的互动交流的犯罪，需要进行实质考察。

“集资参与人是不是真正的受骗人？大宗商品交易短期几个月就可以达到数亿元，因为有50～100倍的杠杆，众多被骗者入金后，骗子集团便开始了他们的诈骗活动，施以小利。但在短短几天内，能使受害人严重亏损、血本无归。”

针对这些社会出现的案例，西南政法大学教授陈伟提到，基于骗和被骗之间的内在关系，在这种情形下，平台下面有代理商，再针对下面具体的社会个体，达不到大宗商品现货交易，拿到比较容易，因为有资质，但因为相关人员有亏损，所以报刑事案件。这里面的核心是因为有很多参与人是职业买家，在很多平台里都在从事这个交易，对交易规则、收取的相关手续费用包括出入金的进和出，都是自由的。当然有时候平台方和代理商会提到：“亏了钱就是被骗，你赢了钱我们是受害方吗，被骗了吗？”在类证券、类期货里，“二八定律”是客观存在的，有20%的人基本可以赚钱的。

在这个过程中，因为有报案，有刑事案件，客观性认为，你进来之后是有导师给你提供相关信息的，导师提供的和你后面买的是相反的吗？因为没有人能百分之百预测到，不然不会出现亏损，这涉及在具体的过程中其是不是被骗方，包括还有很多人亏了钱之后，直接到法院进行民事诉讼，说这里面有欺诈。法院判决，作为独立性的民事主体，法院认为不存在欺诈，予以驳回。尤其在民事欺诈案的审理中，民事裁决尚未判定欺诈成立，在法秩序统一性之下，刑事责任的追究更不协调。

>>西南政法大学法学院教授陈伟 作者供图

再有一个案例：行为人为了规避风险，通过弯弯绕的方式进行。所谓的提单、仓单等客观不存在，他都是心知肚明的，但因为后期收不了款所以做了刑事案件的控告，我们认为核心不存在骗的问题。按照民事纠纷就可以解决，因为达不到被骗的具体程度，也没有具体的被骗方，只是行为人双方之间通过这种方式规避金融过程中达成合议之后形成的。

陈伟指出，大宗商品现货交易，在过程中确实会存在部分人认为未被骗的情形，能不能认定为金融诈骗？这给我们带来一个逻辑性的难题。被害人的意识处分对具体的骗要有影响，因为他认为没有被骗，这个意识处分显然是不对应的。但这时候反过来，在实践中往往也会存在着一种方式，把没有被骗的减掉。包括有一些是近亲属，我们把数额减掉，或者是“二八定律”，20%是赚了钱的，把赚的钱减掉。但也会面临重大意识突破，同样的行为认定为骗的时候，同样的类型都是网上操作的，大宗商品现货交易的操作模型都是一样的，但为什么用骗的减掉不骗的就是犯罪数额？但赚的20%的钱也是通过这样的行为模式建立起来的，行为模式是一样的，骗和不骗能简单地这样区分吗？需要结合行为辨识，全面来看整个案件是否构成金融诈骗犯罪的问题。

另外，这时候让部分人获利只是一种欺骗手段，就像庞氏骗局一样，此时基于被害损失的考量，予以扣除。不同性质之间，是没办法进行折中性扣减的。

此罪与彼罪之“辩”

扑朔迷离辩定罪

犯罪是一种复杂的社会现象，各种犯罪之间又必然存在它们的共性与特性，所以想准确区分此罪与彼罪也并非易事。一种行为之所以被认定为此罪，而区别于彼罪，根本上决定于事物内在特殊的构成要件。两个不同的罪名，其构成要件必然也存在着本质的不同，但是有时候在现实中，区分两者的构成要件不是一件容易的事情。因此，想要在金融诈骗类的犯罪中，正确地找到此罪与彼罪之间的界限，寻找两罪在构成要件上的区别显得尤为重要。

日常生活中前后发生不一致的情形，是客观存在的，往往因为在具体的行为过程中出现了行为的偏移，后面就作为了骗的具体行为方式，使犯罪里骗的具体行为发生。比如公司证明，我要买房子，达不到条件的情况下会造假。实践层面往往按结果认定，按照这种回溯性的方式，往往会带来犯罪圈的扩大化。按照诈骗性模式的认定，我们认为具有不妥当性，所以不能以部分事实不属实，就认为是刑法中的骗，从而直接运用刑事公权力对这样的行为进行处置。

陈伟进一步作了详细的阐释。他表示，民事里有欺诈，如果不做区分，很显然，根据两个法律体系之下的认定，没办法还原到具体刑事的判断。包括后置法，包括核心要件和非核心要件的问题，包括部分性的不实，仅仅是客观层面的这一部分问题，构成要件是综合性认定，不能单纯根据这一部分进行认定，不实是因为后面发生变化调整之后，不能因为前期的承诺事项和后面的不一致来认定骗的内容。另外，骗里面有被害人参与，被害人并非在具体个案里，是因为这一部分不如实造成的，尤其是很多公司和个人之间有利益关系和亲属关系，投资的具体方向用途不如实，而给予这样的财产认定处分行为。

“为什么在这个行为的具体情形之下还要判断相对方？性质认定是对你做的事的认定，为什么还要针对相对方有没有具体性的行为要素，综合性判断你的行为构不构成骗？”

陈伟教授表示，金融犯罪放在刑法第三章第五节里，但在所有司法解释里，不论是入罪数额还是具体认定里，都跟财产损失和财产权息息相关。在金融诈骗行为的组合要素里，也包含被害人的介入，没有被害人的介入，难以还原这样的具体行为过程。诈骗罪是一个交往沟通型的犯罪，没办法通过单一行为给予认定，不以被害人介入来考量现有的行为性质的界定，没办法界分。骗的程度没有达到，不是完全性排除犯罪圈，而是说这时候骗的成立不能构成，会转化为其他犯罪。

陈伟列举了个实际案例：一行为人买了部车，之后接到4S店的退税电话，给了一个链接，后面有验证码，他把链接打开输入验证码，说他们那边登记之后就把税退回来了。验证码输入后，收到一条消息，告知银行卡转走58278元。按2018年的规定，这是你被骗了，行为人是基于骗的故意实施骗的行为，但核心问题在于有处分财产的行为吗？他都不知道这里面有处分财产。他没有处分的意思表示，所以确实很伤脑筋，到底认为是骗，或者是不构成犯罪，还是构成盗窃，在这个基础上，在坚持处分意识必要说的基础上，对处分意识不断缓和，缓和到后面部分学者提出，这个处分既包含现实的处分也包含假定的处分，但这个假定的处分是否成立？好像很大程度上被消融掉了，不需要了。只要是你的卡、你的信息，我们认为这个有处分。

>>西南政法大学法学院副教授陈小彪 作者供图

但随着新型支付方式的出现，这个处分不但有所松动，也契合我们要遵循骗和其他财产犯罪需要有意识的处分行为，但不能强求，要不断进行缓和。所以我们提出在整体层面是需要的，只是在不同类型之下我们需要做一点相应调整，以保证诈骗类型客观存在。

此外，陈伟教授还提到了“金融诈骗罪与诈骗罪的关系”以及“非法占有目的对金融诈‘骗’的认定”。他认为，市场经济活动中的诈骗类型纷繁多样，诈骗罪与金融诈骗罪的关系也呈现复杂性，需要正视“核心构造一致性”与“边缘非一致性”的问题。金融诈骗罪作为特殊类型的诈骗，内在的核心构造系所有诈骗犯罪的稳固存在，具有一致性，需要在符合诈骗罪的五步模型构造的基础上得以成立。因而，诈骗罪的模型构造，金融诈骗罪同样应当具备。

在谈到“非法占有目的对金融诈‘骗’的认定”的时候，陈伟特别指出，现有的金融诈骗罪，除了集资诈骗罪、贷款诈骗罪和恶意透支型信用卡诈骗罪之外，其他的6个罪名均没有“非法占有目的”。

在具体的非法占有目的对骗的理解与适用过程中，一是前期的依托行为是否具有合法性。前期的基础行为具有合法性，具有合法性的行为很难纳入进去，反过来，因为合法性的行为，很显然后面会产生纠纷。另外，即使有非法行为也并不决然推定，说白了非法性行为不能直接推定，挪用公款后从事非法活动的并没有转化为贪污罪，如果认定有非法占有目的，是按照贪污罪处理的，因为还是想赚了钱还你的，没办法通过单一事实否定掉。

二是虚假手段是否存在并达足够程度，是否达到了刑事法律规定的相应程度，如果没有达到，日常生活中的欺诈确实无处不在，通常也没办法通过这样的客观要件进行区分，所谓的民事欺诈行为和达到严重受害程度的刑事犯罪的骗没有边界。

三是后期行为是不是致损的表现形态，构成要件中的非法占有目的，主观一定要建制于客观，要看司法解释列举出来的情形。司法解释需要再解释，是司法实践中比比皆是的现象，司法解释中认定的情形是否贴切于我们对骗的认定，需要结合骗的教育学类型进行综合性分析。

四是推定占有情形下的辩解是否成立。借助于客观，也是通过客观反向推定主观目的是不是存在。但是这一所谓的推定，在所有的情况下都有可能失真，因为你是通过这个客观，按照你的价值原则、理念、技术运用推出来的。这一推出来的情形到底是不是符合客观实际情形，是不是能真正还原行为人主观目的，很难确定。所以说，在推定有可能失真的情况下推定允许反向否定，既然这样的理念能适用，不仅仅是适用小数额犯罪，在金融犯罪里应该肯定它的存在。

重刑与轻刑之“辩”

宽严相济辩量刑

马克思曾说:“惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果——他受惩罚的界限应该是他的行为的界限。”重刑与轻刑二者之间既有区别，又有联系。所以要辩证和历史地对待处理好两者之间的关系。

当前，随着金融犯罪的数量增多，金融违法犯罪行为具有高度不确定的社会风险，随着互联网金融的迅猛发展，不断出现各种金融创新活动，随着金融违法犯罪行为的手段呈现多样化、智能化、科技化的特征，行为类型不断翻新，危害不断加剧，越来越难以做到真正的零容忍。

金融创新需要遵循金融本性和基本规律，兼顾公正效力，坚守规范底线，不能突破禁止性规范的底线，刑法要包容创新，预留创新空间，恪守刑法的最后手段性。

关于金融创新的刑罚限度，西南政法大学法学院副教授陈小彪认为，首先是法秩序统一性与刑法启动标准的问题，前置法的合法性判断会对刑事违法行判断产生巨大影响，如果没有违背前置法的禁止性规定，刑事违法性就没有根据。如果前置法有可能调整的情况下，就不应该启动刑法。

罪刑法定原则的底线与刑法平等适用原则，要坚持实质法定原则理解。其次是风险合理分配。金融市场的风险实际是客观存在的，这种风险应该要进行合理分配，在金融产品的设计者、提供者、教育者以及投资者之间，要形成合理的风险分配，不能一出事之后所有的风险都归到金融产品的受益者，投资者有可能出现自陷风险的问题，给刑辩提供了可能的视角。

也就是说，有的投资者不是不知道风险，但他愿意冒这个风险，在刑法中这就是自陷风险的理论。风险变成现实后，你不能让产品设计者和提供者承担全部风险，回报你要分，但一出事不能联系不上你。再有就是链式共犯及其处罚限度。当下呈现出明显的扩张趋势，尤其是所谓的帮助犯，甚至出现了不作为帮助犯的一种呈现。这其中主要存在三个问题：

第一，是专业协助的定性困境与技术中立的判断问题。包括金融产品，现在高度依赖于技术因素，甚至这些技术因素在金融交易和金融市场中，会起到关键性的作用，提供专业协助的人对金融行为是很关键的，是不是意味着其取得了主要犯罪者的角色地位？离开了技术因素，实际就运行不了，包括网络金融和互联网金融，根本就出现不了，是不是意味着其就是主犯或实行犯？最近有一个案件，当事人就是挂名法人代表，说他什么都不知道，就是签签字，而且每次去开会签字都有人跟着，名义上是帮他服务，所谓的助理，其实就是监视他的。这种挂名法人代表一旦出事，公安机关肯定要把他控制起来。那挂名法人代表究竟起到多大的作用？

第二个是关于金融从业的专业性与责任主义的问题。主要涉及违法性认识及其判断的问题，不能以行为人不知道法律、不懂专业就否认他的违法性认识，采取的是高概率推定来认定，律师往往试图从这方面来寻找辩护的空间，但检法很多时候是不采纳、不认同的。但也不能否认，金融从业确实具有极高的专业性，比如有一个风水先生，是看风水的，没怎么读过书。问他知不知道运作模式？他说他也看不懂。客观上，是不是看不懂？他真的看不懂，他从来没接触过金融产品。

第三个是来自权威与专业信息的合理信赖与责任豁免的问题以及关于量刑均衡的问题。一是犯罪数额科学界定，特别是在网络环境积量构罪与数额叠加现象。二是非法所得分配及其量刑影响。现在有一些被打击的从业者，他在他所从业中获利非常少，可能也就几千块钱、几万块钱，但他承担的刑事责任与他的所得是远远不匹配的。

《吕刑》有言：“刑罚世轻世重，唯齐非齐，有伦有要。”意思是对于刑罚的适用，在各个不同的历史时期，其轻重程度是各不相同的。所以应该平衡地去看待二者的关系，在刑法中既有重刑的地位，也保有轻刑的份额，保持两者应有的“度”，充分利用两者的优势，互相弥补不足，这才是我国刑罚的合理发展之道。其次，还应该坚持宽严相济的刑事政策，宽严相济的刑事政策要求该宽则宽，当严则严，在刑罚的适用上则表现为重刑化与轻刑化相结合。这样才有利于建立民主法治、公平正义、诚信有爱、充满活力、安定有序的和谐社会。

“开心工作50年，健康生活90年。”这是尚权的口号，只要有追求的目标，一定会心想事成，幸福是奋斗出来的，因为我们都是追梦人，是能干事干好事干成事的奋斗者。

总而言之，要想更好地吃透、了解、做好“金融犯罪辩护”这个大课题，作为法律人，就一定要深耕这个行业，热爱这个行业，也要及时了解掌握当今社会经济发展趋势，盯紧监管部门的动向。同时，也要关注媒体的报道，不能轻视媒体的力量，要加强与媒体的沟通，更要研究近期同类案件的案例，善于发现规律，以行业为依托，以事业为目标，不断地学习和交流，不断地思考和总结，达到一种最好的境界。以自己的言行去诠释法治的要义与法律的含义，以自己的专业技能与专业智慧，影响、带动更多的人去服务社会。