蒙子艳

摘 要：我们探讨盗窃罪中情节属于量刑规则还是加重构成要件，其实最终的目的还是在寻找解决具体案件时的理论依据，若是量刑规则，数额情节将成为自由裁量的考量因素，而若是加重构成要件，我们将纳入行为的范畴之内，涉及的是事实问题。在整个刑法体系中定位不同，对应的学说理论也就不同，解决问题入口当然也不同。本文就是从不同的属性定位出发，从两种不同的角度解决同一个案件，通过比较，找出属性定位选择的合理性依据。

关键词：量刑规则;加重构成要件;自由裁量权

案例：甲以为乙所有的古董价值不菲，最少值几百万，某日，偷偷溜进乙的家将该古董盗走，准备出手的时候，才被告知这个古董是赝品，只值四千元。问甲行为定性？其应该以盗窃罪的哪个量刑幅度追究刑事责任？对于案件的分析，我们总是被各种各样的法律术语以及不同学说所桎梏，总是忽略了这些不同法律概念放在一起比较的初衷，就像本案，我们会考虑对于盗窃罪中的“数额巨大”和“数额特别巨大”究竟属于量刑规则还是属于加重的构成要件的范畴。但二者进行区分的必要性是什么？是不是意味着，如果属于量刑规则，我们就没有必要考虑行为人主观上对数额巨大与否的认识？如果属于加重的构成要件，我们就必须要求行为人要认识到被盗之物的价值？

一、问题的厘清

如果是量刑规则，那么就是说关于数额大与小的……