法律背景独立董事的价值研究

2020-06-01姚启建

法制与社会 2020年10期

关键词法律背景独立董事价值建议

作者简介：姚启建，中国政法大学民商经济法学院博士研究生，广发银行北京西单支行行长。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.035

關于公司独立董事制度的含义，一般认为，是指在董事会中设立独立董事，对董事会的权力进行制衡与监督的制度。公司独立董事制度肇始于美国。从公司治理结构的设计来看，两大法系有着较大的差别。在大陆法系的公司，权力机构设有股东大会、董事会和监事会，监事会的主要职责是监督和制衡董事会。在普通法系的公司，权力机构主要是股东大会和董事会，没有设立监事会，而是设立公司独立董事，独立董事的主要作用是行使监督与咨询的职能。普通法系的独立董事制度与大陆法系的监事会制度在作用上类似。我国在公司治理结构的设计上，既设立了大陆法系的股东大会、董事会和监事会制度，又同时设立普通法系的独立董事制度，对两种制度的优点进行了融合。中国证监会于2001年颁布实施《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《独董指导意见》），明确规定上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。这标志着我国正式建立和推行公司独立董事制度。设立独立董事制度的目的，主要是为了制衡上市公司的大股东和高级管理层，完善公司治理结构。

现代市场经济就是法治经济和规则经济。因此，习近平新时代中国特色社会主义市场经济下的公司法人也必须依法依规进行治理和运营。健全的独立董事制度是监督和约束公司依法依规治理和运营的关键性要素。独立董事行使职权的核心在于其“独立”和“懂事”，“独立”指的是在相对独立的环境下履行职责，免受不正当因素的不利影响;“懂事”则与独立董事的知识能力、专业背景、从业经验、职业操守等诸多因素密切相关。然而，现有法律法规对独立董事的专业背景作出明确要求的，仅限于会计背景的独立董事，对于其他专业背景的独立董事并没有刚性要求。根据《独董指导意见》，在所有的独立董事中，不能少于一名会计专业人士，会计专业人士的最低要求是必须具有会计高级职称或注册会计师资格。鉴于独立董事的专业背景对于其履职具有深刻的影响，从良好的公司治理结构与独立董事的履职情况等关系来看，仅仅依托会计背景的独立董事发挥对董事会权力的平衡、监督与约束公司来治理和运营公司是远远不够的，特别是对公司可能面临的重大法律风险和危机难以起到有力的支撑作用。因此，探讨法律背景独立董事的价值十分必要，也是法治时代背景下健全和完善公司治理结构必然要求。

一、独立董事的背景因素及其影响

公司独立董事制度是舶来品，发端于美国，普通法系国家对于独立董事制度的研究和实践都较为成熟。在对独立董事背景的理论研究方面，域外也相对较为丰富。我国关于独立董事背景的研究，从经济学、金融学的视角进行阐述的较多，从法学的角度进行研究的还较为鲜见。对于独立董事背景所涵涉的内容，一般包括性别、年龄、学历、学习经历、专业、职业、工作经历以及政治面貌等诸多方面，但是目前尚无统一的分类标准。独立董事的学历、学习经历、工作经历、工作经验和职业技能等背景因素，对其履职行为的影响有重要的关系，直接关系到独立董事的履职能力和履职效果，是影响独立董事制度效果的核心要素。参阅一些著名学者对此的研究结论，Zahra and Pearce认为，独立董事具有外部特性与内部特性两大特性，其中外部特性也就是所谓的标签背景，其内容涵盖年龄、学习经历、工作经历以及职业技能等。Rosenstein与Wyatt认为，可将将独立董事分为三种类型：公司型独立董事、中立型独立董事和财务型独立董事，其中，公司型独立董事是指在其他公司任职的管理层人士或普通职员;中立型独立董事是指专家、职业律师或具有相关职业背景的人士;财务型独立董事是指在金融机构系统特别是银行系统任职的人士。Hambrick认为，公众公司选聘独立董事主要考量的关键要素就是独立董事的外部特性，所以对于独立董事背景应当主要从学历、专业、职业、职称等四个维度进行分类。

我国理论界对于独立董事背景的研究，主要从专业知识背景、学历背景、工作背景和职业背景等方面进行阐释。从专业知识背景的角度，可以分为会计、管理、法律、技术以及其他等五种类别。从学历背景的角度，可以分为本科、硕士、博士以及其他等四种类别。从工作背景的角度，可以分为大学或科研机构、公司、注册会计师、律师、金融机构、政府机关以及其他等七种类别。从职业背景的角度，可以分为会计师事务所、律师事务所、大学或科研机构、政府机关、社会自律组织、公司以及自由职业等七种类别。在前述这些分类与论述中，我们认为，专业知识背景和职业背景对于独立董事履职的影响较大。

公司聘请独立董事，从独立董事背景视角，较优的结构是不同背景的专业搭配和结构平衡，独立董事成员中分别具备会计、法律以及公司所需的其他业务等不同的专业知识，这样的差异化背景，独立董事各自发挥不同的监督、咨询等功能和作用。独立董事的个体背景特征的不同会直接影响其自身的履职行为和履职效果。因此独立董事的个人背景在一定程度上对独立董事制度能否正常发挥效用起到了决定性的作用。

二、法律背景独立董事的价值

因《独董指导意见》对会计背景的独立董事有刚性要求，以至于我国理论界对会计背景的独立董事的有关内容研究较多，但是对法律背景的独立董事的有关内容研究还不多见。

在专业知识背景下，对于法律背景的认知及阐述，国内的研究较少且没有形成共识。从公司实务观察，法律背景人士出任独立董事的主要有执业律师、大学法学学者以及在其他有关单位从事法律工作的人士。该种表述界定的法律人士范围应属法律共同体精英人士。对于出任独立董事的法律专业人士，从大学所学专业、学历、法律职业资格以及专业技术职称等几个方面进行衡量，只要满足其中任意一个条件即可称之为法律专业人士。显然，这与《独董指导意见》对会计专业人士的界定相比，此种表述对法律专业人士的界定范围较为宽泛。

《独董指导意见》对于会计背景的独立董事作出了刚性的规定，对法律背景的独立董事并无明确标准，只是原则性的规定“独立董事需要熟悉相关法律、行政法规、规章以及规则等上市公司运作的基本法律知识。”该种原则性的标准，事实上非常宽泛，除法律专业人士以外，法律爱好者也可能具备基本法律知识，且法律专业人士的界定范围本身也很宽泛。我们认为，在市场经济、法治经济，依法治国、依法治企的背景下，公司特别是上市公司董事会成员中必须配备法律背景的独立董事成员，因为法律背景的独立董事成员才具备较高专业程度的法律素养。对于法律背景的专业人士范围，也应当具有适应独立董事职责的最低要求，而不宜过于宽泛。鉴此，我们认为，法律背景的独立董事的范围，可以界定为受过高校本科及以上专业法律训练的法律共同体，包括法学专业学者、具有律师资格或法律职业资格的专业人士、司法机关的法律专业工作者等，但最为主要的条件则是受过专业的法律训练或通过法律职业的资格考试。

法律背景的独立董事在公司的日常经营和公司管理中能够发挥积极的、不可或缺的作用。首先，在经营形势和竞争日趋激烈、繁复的背景下，公司的重大经营活动、业务创新、管理创新、发生经济纷争等面临重大法律风险的可能，法律背景的独立董事更好的发挥适应公司需求的咨询作用，通过其专业化的建议，以维护公司的合法权益、降低或控制法律风险。其次，当公司发生被索赔、被监管处罚等风险时，具有法律背景的独立董事就能夠及时、有效的为董事会提供专业的法律风险诊断和法律支持，提高决策的效率和正确性。最后，具有法律背景的专业人士出任公司独立董事，能够减少或降低公司违法违规行为发生的可能性。与此同时，因独立董事的背景因素对于其履职的独立性产生正相关的影响，所以法律背景的独立董事在董事会中席位数量越多，对于独立董事真正独立履职的正面影响越大。除此以外，在上市公司的信息披露方面，法律背景的独立董事，一般会更为审慎、严谨和客观，能够提升信息披露的质量，降低潜在的法律风险。

随着我国法治社会的建立和完善，依法治国、依法治企的理念深入人心，公司经营管理的依法合规意识日益提升，而公司业务数量的庞大、经营范围的广泛、利益主体的多元以及监管及法律法规的适时变化，为适应此种变化，公司的董事会成员中就需要配备适应公司需求的相关专业背景的独立董事。从聘请独立董事的公司的实践经验观察，董事会中的独立董事成员的数量，因《独董指导意见》对会计背景的独立董事的刚性要求，所以会计专业人士出任独董董事的人数最多。公司出于对法律的实际业务需求，具有法律背景的独立董事数量次之。法律背景的独立董事的必要性及不可或缺性已经正在得到公司的重视和正确认识。就法律专业背景而言，法学学者、律师、司法工作人员等，相同的法律专业背景但不同的职业背景，对于其履职也会存在不同的影响。大多公司倾向于优先考虑聘请大学或科研机构的知名法学专家或研究人员或律师事务所的经验较为丰富的执业律师，因为他们具备较为深厚的法学理论知识或法律实务操作经验。公司聘请法律背景的独立董事的作用包括不限于，把握公司的战略方向，为公司保驾护航，确保其在符合法律的框架下开展经营管理和日常业务，为董事会提供正确而有价值的咨询意见或建议，制衡董事会可能作出的违法违规行为，以追求公司价值的最大化。

（一）业务支持价值

从公司经营的角度，不发展是公司最大的风险，合法合规开展业务能够为公司创造价值，合法合规则需要法律专业人士的专业支持。从公司的角度来看，聘请法律背景的专业人士出任公司独立董事，主要的出发点是发挥独立董事的咨询作用，以支持业务发展、规范经营管理和应对公司经营业务中的法律风险;同时发挥独立董事的监督功能，制衡公司、董事会以及管理层可能发生的违法违规行为。在公司特别是上市公司中，大股东及其实际控制人选聘具有法律背景的独立董事，就是出于发挥法律背景独立董事的法律专长，为公司法律事务工作提供咨询服务的考量。同时还可以满足监管部门对于公司治理的相关要求。当公司发生较为重要的经营行为、管理行为存在法律需求以及处理较为重要的法律风险时，公司聘请法律背景的专业人士出任独立董事能够提升咨询和决策的水平。研究域外经验发现，公司的法律背景的独立董事对于公司日常的经营行为的法律事务的支持价值很大，同时出于保密的需求，一般在董事会层面较少聘请外部执业律师，而是在公司存在数量较大或者法律关系复杂的业务合同，或者公司存在较大法律诉讼纠纷，或者有其他较大的法律需求时才会聘请外部执业律师。

一般而言，在我国，公司法律事务主要体现在规章制度、业务合同、纠纷处理、法律诉讼、知识产权、信息披露以及业务创新的法律合规等方面。在这些方面而又上升到需要提交董事会决策的事项，一般就是公司重大的法律问题。因此，法律背景的独立董事在业务的前端就参与提供专业意见，为支持公司业务发展进行法律把脉，可以保障公司业务的正确性。因此，法律背景独立董事的价值，首先表现在支持业务的发展，为业务发展提供专业的法律保障。

（二）风险防控价值

随着我国改革开放力度的加大和领域的进一步扩大，公司的业务遍及国内各个领域，以及相关公司的业务遍及世界各地。国际国内商业环境纷繁复杂，法律制度和法治环境各异，公司业务创新需求越来越多，因此，公司经营管理的法律风险发生的可能性加大以及理应受到越发重要的关注。董事会成员中配置不少于一名法律专业背景的独立董事，对于公司的经营管理的决策，发挥其专业的法律咨询和法律监督的功能，能够显著降低法律风险发生的可能性。特别是对于上市公司，公司的治理结构和资本市场的监管更加严格，管理层也存在利用规则的不完善或者漏洞，在资产收购、关联交易、并购重组等行为中谋求私利。在董事会中有法律背景的专业人士，可以有效的监督管理层在这些经营过程中的法律行为，防控公司法律风险。法律背景的独立董事充分发挥其法律专业咨询功能，将公司的法律风险降到最小化。上市公司董事会中非法律背景成员或公司非法律背景管理层缺乏法律专业知识和法律实务经验，而公司业务中法律事务数量较大、范围较广以及涉及的法律专业知识又较多，而法律背景的独立董事的功能则可有效的为处理此等事务提供专业法律意见。同时，在公司处理法律事务、防控和化解法律风险的成本较高时，聘请具有法律背景的专业人士出任独立董事，为有效降低和控制法律风险提供了一种现实的解决路径。

（三）违法违规抑制价值

由于公司对于经济利益的追求和市场经济法治仍不够健全和完善，股东大会、董事会及高级管理层部分成员法治意识的淡薄等因素，公司违法违规事件时有发生且并不少见。从公司违法违规行为的动因分析，公司一般具有较为明显的主观、故意以及非善意意图，为公司以及大股东、高级管理层谋取非正当利益。对于公司违法违规行为，一般可以分为这些类型：出资不实、上市过程存在欺诈、资金用途违规、虚假资产、虚报利润、虚假陈述、违规披露信息、重大失误、操纵股票价格、违规股票交易、违规负债及或有负债等等。公司违法违规行为会带来严重的不利影响，损害投资人利益，扰乱资本市场秩序，同时对公司本身带来重大不良后果，更加严重的则是对资本市场甚至社会带来不良冲击。

鑒于公司违法违规的不良后果及其不利影响的严重性，因此必须加以严格的限制和规范。公司、董事会及其管理层基于自身非正当利益发生的违法违规行为一般都具有隐蔽性，单从外部监管发现及查处的难度较大。因此，有效的遏制方式是内外兼修，要从公司的内部控制入手，自觉自发规范相关法律行为，同时发挥外部监管和监督的限制。公司行为系公司股东大会、董事会以及高级管理层的意志体现。如果公司缺乏有效的内部控制和监督与制约机制，大股东或高级管理层追求自身或个人非正当利益，导致公司层面行为的违法违规。公司的大股东、董事会成员以及高级管理层人士，均系公司的内部人，其决策与公司以及个人的利益密切相关，正是在这种利益驱动的背景下，这些内部人可能出现不能正确行使权力，甚至故意作出违法违规的行为。解决该等问题，独立董事是一种可行的制度安排。独立董事不是公司内部人士而是外部人士，与公司本身之间不存在太多直接的利益关系，相对能够较为客观的评估公司行为本身的正当性、合理性、合法性及合规性，对公司行为进行有效的监督，防止公司内部人的违法违规行为，阻却了公司违法违规管理行为和经营行为，进而保障公司在依法合规的框架下运营。

欲使独立董事制度发挥抑制公司违法违规行为的功能，则需要独立董事本身具有识别、评估和判断公司内部人士及其公司违法违规行为的知识和经验。具有法律专业背景的人士出任公司独立董事，能够有效满足此种需求。基于法律职业具有较强的独立性特征，法学学者、执业律师、离职的司法人员以及其他法律人士出任独立董事，基于他们从事法律工作本身具有的独立性、自治性以及抗外部干扰的能力和良好的职业素养，因此这样的法律职业的独立性特征使得法律背景的独立董事对于董事的独立性要求有更为深刻的理解和把握，能够在符合法律规定和遵守法律原则的前提下找到其与公司、股东以及高级管理层之间平衡的方案，进而正确履行独立董事的独立职责。法律职业具有的专业性特征非常的显著，法律专业人士一般在从事法律职业工作之前都接受过专门的法学知识的学习和训练，经过专门的职业训练，累积了丰富的分析问题的能力和判断违法违规行为的经验，进而训练出较高的法律思维和敏锐的法律意识，公司聘请此类法律专业人士担任独立董事，具有其他专业背景的人士无法具备的法律专业知识和实务经验。法律人士的工作使命和价值就是实现社会的公平和正义，基于他们职业信仰以及强烈使命感，无法容忍自己担任独立董事的公司出现违法违规行为，以及甚至可能对自己的职业声誉和社会形象带来不利影响，因为独立董事是有任期的，而自己的职业声誉是终身的，从而能够正确的履行独立董事的职责，有效监督和控制公司内部人的违法违规行为。因此，具有法律背景的独立董事，在抑制公司的违法违规行为方面具有不可替代的独特价值。同时，在治理公司违法违规行为方面，对比域外特别是美国等法治较为完善的国家，对于违法违规行为的处罚力度，我国目前非常有必要而且亟待提高对违法违规公司的董事会成员或高级管理层人士的处罚力度，提高其违法违规成本，从而降低其参与违法违规行为的意愿。内外兼治，才能达到较好的治理效果。

三、当前独立董事制度存在的几个重要问题

（一）独立董事的选聘提名问题

我国公司独立董事制度还不完善，还存在一些亟待解决的问题，首要的是选聘过程中的提名方式存在较大的问题和制度缺陷。我国上市公司的股权结构大多存在单一大股东或前几大股东合计持股比例偏高的特征，这种单一或部分股权高度集中，就使得独立董事的提名方式缺乏科学性和公平性。独立董事的提名权会导致对独立董事当选后履职产生重大影响，该独立董事在很大程度上会维护或偏向提名选聘他的股东的利益。当前的独立董事选聘提名方式，提名起关键作用的是公司单一大股东、控股股东、合计持股比例较大的股东以及公司内部董事。这种独立董事选聘的提名方式存在较大的制度性缺陷。提名者提名选聘出来的独立董事，反过来要监督提名者，这就导致提名者出于自身因素的考量，倾向于选聘“听话”的独立董事，导致独立董事不独立或至少难以独立，进而对其当选后的履职产生较大负面影响。

如何正确处理独立董事的选聘方式问题，弥补选聘程序中提名的制度性缺陷，需要监管机构制定和完善相关选聘提名制度。对于独立董事选聘的提名程序、提名主体、表决机制、独立董事的权利义务、独立董事的薪酬以及不正确履职应当承担的相应责任等作出明确具体的规定。需要培育专业的独立董事队伍，并成立自治和自律的独立董事的公会或协会组织。中国上市公司必须解决一股独大的问题，单一大股东控制的董事会来聘请独立董事，这样的独立董事必将沦为“花瓶” 。我国的独立董事由董事会提名，并经股东大会选举产生。这样的制度设计，大股东就可以利用自己的股权优势地位，来操控及选举自己了解和信赖的人士进入董事会，这就存在与其合谋损害公司利益的可能性，因此独立董事的独立性就没有制度性的保障。同时，独立董事对于公司的具体业务不熟悉、信息不对称、怕得罪人以及职业背景缺乏独立性情怀和精神，导致其难以真正从公司利益出发来发表独立意见。

要使独立董事真正发挥预期的价值和作用，避免成为仅仅用于摆设的“花瓶”“朋友”“挂名董事”等现象，就需要建立并完善职业化的独立董事队伍。而最为急需解决的问题则是独立董事选聘的提名方式，不应仅由单一大股东、控股股东主导，忽视小股东的权利，而是要赋予中小股东的独立董事选聘提名权，由中小股东与单一大股东、控股股东共同选聘更为合理。因为设立独立董事制度的重要出发点是由独立董事行使监督功能以保护中小股东的利益。那么由中小股东来提名和选聘独立董事，才能真正代表中小股东的利益。同时，如此选聘的独立董事才能不听命于大股东，有效保障其行使权利的独立性，从而制约和监督大股东。提名是选聘的前提，因此，需要设立独立董事选聘的提名委员会，且该提名委员会不能被大股东控制。从独立董事选聘提名的根源上解决了问题，才能保证独立董事是公正选聘出来的，而不是大股东指定或意定的，独立董事才能免受不利干扰的履职。

（二）独立董事的任职资格问题

根据《独董指导意见》和相关独立董事的法律及监管制度，对于独立董事任职资格有原则性的规定：具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、部门规章以及其他规范性文件，具备五年以上法律、经济、财务、管理或则其他履行独立董事职责所必须的工作经验。此种要求过于原则和较为宽泛，可量化的标准较少，在公司选聘独立董事过程中，存在的主观判断因素较大，且存在大股东较大的自由裁量空间，甚至被滥用。我国目前对会计师出任独立董事有明确的规定，对于法律背景以及其他背景人士出任独立董事并无明确的要求，因此在提名及选聘独立董事时存在操纵性的空间较大。对于独立董事的专业知识背景，除已有规定的会计背景人士以外，对于法律背景的专业人士出任独立董事，也应作出相应的资质要求，明确董事会成员至少一名法律背景的独立董事。由于我国目前的市场经济法治建设还不够健全和完善，公司在经营管理中存在法律风险，抑制公司及公司内部人违法违规行为的可能性，为公司提供主动的法律支持，要求配置具有法律背景的专业人士担任公司独立董事，应当从制度层面上提升到和会计背景的独立董事相似的高度。

（三）独立董事的信息获取问题

独立董事正确履职，发挥其监督和咨询作用，前提是全面了解和掌握公司的信息。然而，独立董事与其任职的公司大股东和高级管理层之间往往存在着不同程度的信息不对称现象。公司的大股东、董事及高级管理层，掌握着公司全面的材料和信息，其将信息对独立董事的披露多寡以及披露的质量，基本决定了独立董事对公司信息的掌握范围。独立董事系公司外部人士，并不参与公司经营，只是通过参加董事会、听取公司汇报以及审阅有关书面材料等形式了解公司的经营管理信息，因此其难以充分、全面、正确的了解和掌握公司的有效信息。此外，由于独立董事了解的信息可能不是公司的原始信息，甚至可能是传来信息，且信息的范围取决于公司披露的程度，往往是事后获取的信息，该等信息具有严重的滞后特性，而此种信息对于独立董事作出决策的依赖的价值就会大打折扣，其参考价值就会减损。独立董事若从外部渠道获取信息，对于非上市公司而言，外部渠道非常有限而且不够详实。对于上市公司而言，虽然上市公司对于信息的披露有刚性的要求，但是独立董事要想及时、准确的获取上市公司的信息，仍然难度很大。独立董事掌握的信息来源系经由公司内部人士提供和披露，因此独立董事对上市公司信息的掌握程度，基本取决于公司高级管理层对其披露的信息质量。在一般情况下，大股东、董事会及高级管理层的违法违规行为与其个人存在一定的利益关联，出于个人利益关系的考虑，公司内部人士存在故意不向独立董事披露关键信息、遗漏重大信息，甚至故意提供虚假信息的可能性。在这种背景下，独立董事难以发挥其应有的职业价值，甚至存在因基于片面、虚假信息而做出错误判断的可能性，进而损害了公司利益。鉴于此，为保障独立董事正确行使职权，必须保障独立董事信息获取路径，以充分了解公司信息。因此，应在监管层面作出规定，公司内部人士有义务正确、全面和充分地向独立董事披露信息。监督董事会的违法违规行为系独立董事的主要职责范围，而法律背景的独立董事因其具有的法律专业知识和实践经验对此存在天然的优势，这就会导致公司内部人士的芥蒂心理，不敢轻易、明显的存在违法违规行为。

四、完善法律背景独立董事制度的对策及建议

发挥独立董事制度在公司治理中的作用，体现独立董事制度的价值，特别是提出对于目前重视程度不够的法律背景独立董事的制度设计和营运安排的解决方案，从法制建设和运行机制来落实法律背景独立董事制度，是体系建构和实践操作的耦合。

（一）完善法律背景独立董事的法制建设

规范化、体系化建构一种公司治理结构，根本的、首要的方式是建立、健全法律制度，有法可依系前提条件。由于独立董事的专业知识和职业素养与其参与董事会提供意见的质量存在重大关系，以及进一步关系到投资者利益，根据现行独立董事制度的不足，因此建议在立法上进一步完善独立董事的知识背景结构，对于董事会中独立董事的专业知识背景人士规定相应的合理的配置比例。鉴于当前的独立董事制度存在的缺陷，从立法上规制，要求公司的独立董事中必须配备至少一名法律背景的人士，与其他背景的专业人士优势互补，可以优化公司治理结构，提高公司决策的合理性。实现该种法律愿景的进路，需监管机构为法律背景独立董事发挥价值确立和创造制度层面的条件，因此建议规定公司董事会成员中法律背景的独立董事不少于一人，并在基础上规范独立董事的法律背景更高的要求，即不仅应要求具有法律背景的专业人士出任独立董事，更应要求具有法律背景且同时具有较好的法律水平，具备法律职业资格或法学高级專业职称的专业人士出任独立董事，发挥法律背景独立董事的功能和价值。法律背景独立董事更重要的意义在于，赋能法律背景独立董事，实现公司治理结构的规范化，以适应习近平新时代中国特色社会主义市场经济和法治经济的发展。

（二）完善法律背景独立董事的运行机制

独立董事发挥其应有的功能，以实现独立董事制度的价值预期，其前提是公司选聘出能够正确履职，既“独立”又“懂事”的独立董事，这就首先要规范独立董事的选聘提名程序和规则。独立董事的主要功能是发挥监督和制衡董事会的作用，而事实上独立董事由董事会选聘，这就会出现独立董事不能或至少难以独立履行职责，而使得独立董事制度难以达到预期的效果。改变此种状况的先导条件就是规范和完善独立董事的提名和选聘制度。赋予中小股东在独立董事提名和选聘上更大权利，由其提名，并规定部分独立董事由中小股东投票决定，与大股东无涉，这样才能保障独立董事不为大股东服务，而为中小股东服务，为公司服务，监督和制衡大股东，从而实现良好的公司结构治理。为提高独立董事在公司中的地位和决策能力，可以考虑独立董事职业化。虽然中国目前还不完全具备独立董事职业化的条件，国际上也没先例可循，但中国可以创造性地探索出一条新路，构建独立董事的中国模式。独立董事需要具有会计、法律以及其他有关专业能力。独立董事必须具备独立的、较高的履职能力，独立董事队伍未来应成为社会地位较高的一个群体。独立董事应该逐步走职业化的道路。

（三）完善法律背景独立董事从制度到运行的耦合

依法治国、依法治企，发挥法制在市场经济建设中的作用，建立和完善法治经济，制定法律和法律专业人士践行法律都具有重要的作用。国家层面，可以通过制定法律法规，以及完善法律实施的司法程序，并且培育健全的法治文化来实现法律，进而影响和实现良好的公司结构治理。然而，徒法不足以自行，法律的实施必要依靠法律人士，将静态的法律变成动态的法律，发挥法律的实际效果，在公司治理结构中，通过专业人士来影响甚至促进公司治理的良好愿景。正确发挥独立董事的功能，公司通过聘请具有法律背景的专业人士出任独立董事，从而实现法律对公司治理的正面影响。不同学历、专业背景、职业经验的独立董事的专业知识和职业技能存在着差异，这也是公司聘请独立董事时应当考虑的因素。公司聘请法律背景的独立董事，一般倾向于选择学历较高、专业职称较高、实务经验丰富以及社会影响或声誉较好的法律背景的独立董事。聘请法律背景的独立董事的公司一般都具有较高的市场价值。这实际上系从法学、经济学以及金融学等多学科融合的视角来研究独立董事的价值，拓宽了独立董事背景研究及其价值视野。

我国独立董事制度建立已近二十年，在完善公司治理结构、提升公司质量、保护中小股东权益和彰显公司的社会经济价值等方面发挥了积极作用。但在制度建设和实施过程当中仍然存在缺陷，特别是在法治社会的当今对于法律背景独立董事的制度设计和运行规则尚付阙如，因此，有必要研究、改进及完善法律背景独立董事制度，使之在公司规范化发展中发挥越发重要的作用。

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