摘 要：在公司治理结构中，不同的法系存在着不同的设置，英美法系采取一元制的结构，在董事会中设置独立董事，起到监督的作用；大陆法系采取二元制的结构，在公司治理机构中设置了董事会和监事会，由监事会监督董事会的决策。两者的设置均有其合理性，本文主要通过对独立董事制度的介绍和分析，阐述笔者对其在我国适用的态度。

关键词：公司治理；独立董事；二元制

一、公司治理中的独立董事制度概况

（一）公司治理的概念

公司治理是一个内涵丰富，外延宽广的概念，是法学、经济学、管理学政治学、社会学等的共同话题，可以从多个维度进行解释、即使置于法学语境下，公司法、合同法、金融法等部门视野下的公司治理，其意蕴亦同迵然有别，如传统公司法理论认为，公司治理是关于委托人与代理人或者委托人之间的权利分配与安排的基本模式，公司治理的基本要素包括如何配置和行使公司控制权、如何监督和评价懂事会与经理层、如何设计和实施激励机制、公司法治理中的公司治理包括内部与外部治理两方面。公司法的合同理论认为，公司的本质是一组“契约的联结”，无论是公司的章程，还是股东的投票机理与董事的权责机理，均可以从“合同”中获得自足性解释，公司治理就是一个在公司众多参与者之间的相互关联的契约网络。[1]

（二）独立董事的概况

1.独立董事的产生

独立董事的设立起源于美国的公司制度，1940年美国颁布的《投资公司法》是其产生的标志。该法规定，投资公司的董事会成员应该有不少于40%的独立人士。其制度设计目的在于防止控制股东及管理层的内部控制，损害公司整体利益。

独立董事的产生源于公司的一元制治理结构，由于监事会的缺失而使董事会承载了自我监督的职能，在任何一种权利配置结构中，自我监督总是最弱的。所以必须在分工上要求专门的董事承担监督之责，以达到内部权利制衡的目的。这项制度之所以备受青睐，原因有三：其一，独立董事能够在复杂的利益纷争前，保持着可贵的冷静与客观；其二，独立董事制度还避免了内部董事“自己为自己打分”，遏抑了其“好大喜功”之不良倾向，从而有效缓解了经理人管理能力的局限性与经营权力无限扩张性之矛盾；其三，独立董事作为“局外人”，能够挑战公司内部的一致性思维，减少管理层受习惯、情感、知识结构、兴趣爱好等因素的制约，帮助其识别市场发出的预警信号，正确应对公司面临的潜在危机。[2]

2.独立董事的含义

至于独立董事的定义，目前在理论界并没有形成统一的概念，美国著名公司法专家、德克萨斯州立大学奥斯丁分校法学教授罗伯特·W·汉密尔顿给独立董事下的定义是，“不是公众持股公司的管理人员，在与公司的商业交易中也没有直接或间接重大关系的董事。”[3]1992年“凯得伯瑞报告”认为，独立董事是指不在公司担任除董事职务以外任何其他职务，并与其所受聘的上市公司及主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的任何关系的董事。[4]中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中指出：“上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。”从以上几个定义均可以看出，独立董事的必需条件是：不在公司担任除独立董事以外的职务，不受公司股东或者公司内人员的控制，可以独立作出自己的判断。因此，虽然独立董事未形成统一的理论概念，但是不管如何去定义，均是围绕其本质去阐述，仅是文字的差异而已。

3.独立董事的职责

独立董事的职责是：独立的对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其是中小股东的合法权益不受损害。独立董事的独立性包括：

（1）职能的独立性。独立董事的职能有提名、任免公司董事和高级管理人员并决定其薪酬、考核等事项，审核公司财务报表，防止公司管理层损害股东权益，等等。

（2）法律地位的独立性。独立董事独立于公司经理层、大股东，这种法律地位上的独立性是保障其有效地监督管理层、追求公司利益最大化的前提。

（3）意思表示的独立性。独立董事与公司没有任何除担任独立董事之外的业务或物质上的关系，也不附属于公司管理层，在职责范围内有权力也有义务作出有利于公司利益最大化的独立的意思表示。[5]

二、独立董事在我国的运行情况

（一）独立董事制度在我国的提出

1993年青岛啤酒在香港上市，依据香港法律的规定，公司需要聘请两名独立董事，因此青岛啤酒成为我国第一家设立独立董事的境内上市公司。1997年12月中国证监会发布《上市公司章程指引》，其第112条规定公司可以设立独立董事。2001年8月，中国证券监督管理委员会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，在上市公司中全面推行独立董事制度，但很长时间里该制度都游离于《公司法》之外。当时有效的《公司法》（1999）以及几年后修订的《公司法》（2004）对此均未置一词。直到2005年修订后的《公司法》第123条（现行《公司法》（2013）第122条）规定上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”

（二）独立董事制度在我国的利弊谈

自独立董事引入以来，学术界对于独立董事制度的利弊就一直在争论中：支持方对该制度持有欢迎和宽容的态度。例如赵旭东教授就认为独立董事相对于监事会至少具有三方面的优势：第一，独立董事具有某些特殊的、原来监事会成员所不具备的权利，如独立董事对关联交易独立发表意见，甚至可以说是“一票否决权”；第二，独立董事的内部化，即独立董事是董事会的一员，从而把独立董事的监督过程与公司的经营决策行为密切地结合在一起，因此就更容易发现问题；第三，独立董事的专业化，即独立董事大多是由会计、法律领域的专家担当，他们比公司一般工作人员担任的监事更具优势，有利于更好地发挥监督职能。[6]朱慈蕴教授也认为，独立董事的引入比较适合国内上市公司“一股独大”和“内部人控制”并存的情况，有利于优化董事会结构，强化董事会内部的制衡机构，有利于发挥董事会监督职能，履行职责。[7]但是，学者的批评意见同样十分尖锐。江平教授提出，许多独立董事并没有发挥很大作用，因为他们不会像会计专家或经济学家那样分析公司的经营状况，并不了解公司的经营状况，至多在对公司的关联交易出具报告或进行审查方面起到一点作用，所以在一般的公司中，独立董事确实属于叠床架屋，削弱了监事会的作用。[8]还有学者认为，新《公司法》对独立董事制度规定非常简单，主要表现在：没有规定专门委员会制度，不利于独立董事职能行使；没有对独立董事与监事会之间的关系进行明确分工，也未授予上市公司选择监事会保留与否的权利，可能会导致独立董事与监事会的监督职能交叉，或者推诿，或者双重监督提升监督成本；而且没有为上市公司以外的其他股份公司引入独立董事预留空间。[9]

（三）笔者对于独立董事制度在我国的适用的观点

目前而言，支持派和反对派均没有充足的理由去说服对方，形成统一的观点。就其制度本身而言，笔者认为其是有利于公司的治理结构的，毕竟其作用是维护中小股东的合法权益，监督公司的良性运行。但是，对于独立董事制度在我国的引入问题，笔者还是持慎重的态度，具体理由有：

第一，我们不能脱离其产生的土壤去评判其优劣，我们都知道，独立董事的产生是在美国，原因是其公司治理的一元制，因此需要独立董事去监管董事和经理的管理行为。而我国的公司法是移植德国、日本的公司法，治理结构是二元制，设置有监事会专门去负责监督董事会和经理的管理行为，因此，或多或少，独立董事的职能与监事会的职能是重合的。

第二，从独立董事的选任和薪酬来看，独立董事并不能真正的“独立”。独立董事的选任是由董事会提名，并由股东会选举产生，可见，控股股东完全可以利用自己手中的股权优势操纵独立董事的选任。再其薪酬及津贴而言，其标准是由董事会制定预案，股东大会审议通过，这样，独立董事的想完全脱离股东和董事会影响，也是有困难的。因此，独立董事独立性很难得到保证，沦为人情董事便是在所难免。

第三，独立董事履职存在的困境。由于目前没有相关的法律法规去明确独立董事的具体职责，仅是原则性的规定独立董事具有忠实、勤勉的义务，因此独立董事现在履行自己的职责，存在两方面的困境：一是太认真，得罪大股东或者董事，无缘无故被罢免，例如：郑立新、徐壮城的独立董事职务被罢免事件，他们被罢免的原因是“在未核实相关情况的前提下在董事会会议上随意投反对票”。[10]二是太随意，被行政处罚，例如：2012年12月中国证券监督管理委员会对宝安鸿基地产集团股份有限公司的独立董事周可添、魏达志、陈凤娇、何祥增给予警告，并分别处以3万元罚款，理由是未勤勉尽责。[11]“看似有权，实质无权，看似无责，实质有责”的环境致使独立董事在履职造成很大的困境。

第四、独立董事的实际地位低下。独立董事虽然也是董事，但是与公司控股股东和普通董事经理等高层人员相比还是被看为“外来人员”，因此其本身在身份上就受到一定的排斥，再加上法律上对于独立董事行使权利的保护不够，实践中独立董事在行使权利时往往受到众多的阻挠和排挤，这样的情况长期存在独立董事行使权利的积极性必定受到影响。

三、结语

我国有句老话“一方水土养育一方人”，任何制度的建立均需要其生长的合适土壤，就目前而言，我国的公司治理结构是二元制的形式，监事会完全有能力，也应该承担着监督的职责，而没有必要为了能在香港或者海外上市，将整个独立董事的制度引入，而应该是根据实际的需要，从节约成本、高效、最能维护股东的合法权益出发，审慎地去接纳。

参考文献：

[1]李安安，冯果.《法制与社会发展》，《公司治理的金融解释——以金融法和金融学的科际整合为视角》，2015第4期.

[2]顾功耘，罗培新.《中国法学》.《论我国建立独立董事制度的几个法律问题》，2001年第4期.

[3]罗伯特·W·汉密尔顿.《公司法》，法律出版社，1999年版第571页.

[4]赵旭东主编.《公司法》，高等教育出版社，2006年版第395页.

[5]彭丁带.《法学评论》，《美国的独立董事制度及其对我国的启示》，2007年第5期.

[6]江平，王卫国，赵旭东.《独立董事三人谈》，http：//www.ceelaws.com/mjlt/default.asp？1.

[7]朱慈蕴主编：《中国引人独立董事制度应注意的若干问题，公司治理与资本市场监管—比较与借鉴》，北京大学出版社，2003年版第248页.

[8]段匡主编.《公司治理模式论》.法律出版社，2007年版第205页.

[9]朱慈蕴.《月旦民商法研究》.《新的理念与新的视角—评大陆<公司法>的修改》，2006年第10期.

[10]张泉薇.《新京报》.《天目药业两位独董遭罢免》，2014年5月27日，第B04版.

[11]最高人民法院发布10起人民法院经济行政典型案例，2015年10月22日.

作者简介：

宋春兰，广西大学法学院2014级法律硕士研究生。