黄京平

[摘 要]  以重新建构法条关系的方式，激活刑法休眠条款，是刑事司法解释习惯使用的技术，也是刑事司法能动的重要实践形态。通过一般法条的适用实现特别法条的规制功能，间接地激活休眠条款，是这种技术的关键。在特定领域，早期采用司法准入指令方式激活休眠条款，不符合形式法治的基本要求。相对成熟的刑事司法能动，采用刑事一体化的解决方案，弃用非法经营罪的兜底条款，以新的制度资源构建法条关系。合理的刑事司法能动，以宪法性法律和实定法属性的刑事政策为依据，是中国特色有限授权的刑事司法能动。以宪法性法律为依据的《刑法》第13条规定，实际已将刑事政策作为司法参与犯罪规模控制必须考量的实定法因素，其最重要的司法功能，就是授权最高司法机关以司法解释的形式参与犯罪规模的控制。立法与司法协同控制犯罪规模的体系，具有宪法和刑法的合法根据。在普遍规定罪量要素的刑法体系中，应当区别（特别关系的）法条竞合、法条竞合犯与亚型法条竞合犯的概念和法条适用规则。法条竞合犯，是一个注入中国元素的概念，它对重构法条竞合的特别关系及相应的司法适用，具有不可或缺的释义学功能。

[关键词]  刑法休眠条款;刑事司法能动;司法准入指令;《刑法》第13条;法条竞合犯;刑事政策刑法化

[中图分类号] D924   [文献标志码]A   [文章编号] 1672-4917（2020）02-0055-23

一、激活休眠条款的司法路径：重构法条关系

1997年的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第218条规定了销售侵权复制品罪。该条明确规定：“以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”在司法实务中，销售侵权复制品的案件，极少适用该条认定为销售侵权复制品罪。早期，依据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）（以下简称《1998年解释》），绝大多数或相当数量的案件，实际适用《刑法》第225条第（3）项①以非法经营罪定罪处罚。后期，几乎所有案件都适用《刑法》第217条以侵犯著作权罪定罪量刑。销售侵权复制品案件司法定性的转变，由通常认定为非法经营罪变为普遍以侵犯著作权罪定罪，是一个渐进的过程。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2007〕6号）（以下简称《2007年解释》）开启了这一进程，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）（以下简称《2011年意见》）的施行，从根本上完成了这一转变。也就是说，《2007年解释》和《2011年意见》是将销售侵权复制品案件认定为侵犯著作权犯罪的基本依据。除此之外，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）（以下简称《2004年解释》），也是判断案件的罪量要素并以侵犯著作权犯罪定性的重要依据。在《刑法》第217条、第218条、第225条的兜底规定没有任何变动的背景下，事实完全相同的销售侵权复制品案件，却在不同时期，实际依据不同的司法解释或规范文件（为表述方便，以下均称为司法解释）被认定为不同的罪名。换言之，在1997年《刑法》颁行后的20余年，以《2007年解释》施行为节点，前10年普遍适用《刑法》第225条认定为非法经营罪，之后10余年基本适用《刑法》第217条认定为侵犯著作权罪，适用《刑法》第218条定性为销售侵权复制品罪的案件，无论是绝对数还是相对数，都可以忽略不计。其中的《刑法》第218条规定，便是典型的“休眠条款”。

《刑法》中的休眠条款[1]，有时也被称为“虚置条款”[2]。尽管不同的研究者理解的具体条款范围存在差异，但都是在相同或基本相同的语义下表述《刑法》具体条款的。有的研究者实际以休眠条款、虚置条款表述相同的《刑法》条文。[3]《刑法》中的休眠条款，与立法规范的“死亡条款” 通常指因社会历史变迁而不起作用的立法条款。参见陈玉山：《认真对待“阶级斗争”条款》，《交大法学》2013年第3期。存在相同或相似之处，如相关的法条规定被认为没有制定的必要，条款适用的状况没有实现立法预期或者没有满足司法需求。其中，对有关法条规定没有制定必要的原因，又存在多种理解。死亡条款，通常被解释为“随社会历史变迁而不起作用”[4]的条款。即这种条款已经丧失了客观解释、司法适用的基础。1979年《刑法》第137条、1997年《刑法》第289条关于聚众“打砸抢”的规定，就是我国《刑法》中典型的死亡条款。 对1997年《刑法》第289条的规定，尤其是“聚众‘打砸抢……毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第263条的规定定罪处罚”的规定，多数刑法学者将其理解为法律拟制或拟制规定。参见张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版;刘德法：《论聚众犯罪的转化犯问题》，《北方法学》2010年第1期;陈世伟：《立法含混的法教义学弥补：以刑法第289条为分析样本》，《时代法学》2010年第2期;陈洪兵：《刑法分则中注意规定与法律拟制的区分》，《南京农业大学学报（社会科学版）》2010年第3期。也有研究者認为，对前述规定可称为“聚众打砸抢中毁抢财物的准抢劫罪”，参见沈志民、高晓春：《论我国刑法中的非典型抢劫罪》，《国家检察官学院学报》2003年第6期。本文以为，基于该条规定的特殊生成背景、用语属性模糊、规制作用无效、司法实务弃用等方面的原因，对现行《刑法》第289条，尤其是该条的后段规定，应当定性为“因社会历史变迁而不起作用的立法条款”即死亡条款。换言之，无论以何种解释态度、解释技巧、解释理由对该条做出解释，《刑法》第289条作为死亡条款的性质是不可改变的。即便从立法技术、条文解释的角度将其归属于法律拟制或拟制规定，但它依然是没有司法适用功能、甚至不应有司法适用功能的死亡条款。最高人民法院认为，“实施该条所规定的行为，按照刑法的其他条文，都能得到处理”，“关于‘打砸抢犯罪的规定在实践中早已废而不用了”，便是明证。参见最高人民法院刑法修改小组：《关于对〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉（征求意见稿）的修改意见》，高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》下，中国人民大学出版社1998年版，第2438页;全国人大常委会法制工作委员会刑法室整理：《法律专家对〈刑法总则修改稿〉〈刑法分则修改草案〉的意见》，高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》下，中国人民大学出版社1998年版，第2143页;高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第116页，第514—515页。也有观点认为，部分休眠条款实际属于死亡条款，或与死亡条款含义相同。例如，随着社会经济的发展，“一些传统的经济犯罪也在逐渐消亡”，与“立法者所处的时代相比，……立法者所重视的经济不法行为几乎近于消亡”。[5]在类似的研究中，有学者认为，欠缺实用性、实效性的象征性立法，不发挥或难以发挥实质规制效果的象征性立法，是刑事司法中条文虚置现象的主要原因。[6]

与没有司法适用价值的死亡条款相比，休眠条款不仅具有可以实际适用的属性，而且是司法判断的直接依据，只是适用的规模与立法预期、司法需求和学说倾向有一定的距离。从这个角度看，休眠条款与死亡条款有一个根本的区别，就是应否激活、能否激活《刑法》的具体规定。应当激活、也可以激活的条款，属于休眠条款，否则，就是死亡条款。至于休眠条款的激活方式，又因对此类条款形成原因的不同理解而有所区别。仅有少量的研究成果，侧重从立法论立场的探讨。其中相对系统的研究，将样本分为从未适用、适用率极低、适用率低和充分适用四类，以实证方法对经济犯罪中的休眠条款做量化分析，进而着重探讨了休眠条款形成的立法原因，以及立法改进的对策。这种研究将休眠条款定位为，难以在現实中实施运用、处于搁置状态的《刑法》条款，且在经济犯罪中所占比例总计高达近40%。[5]军人违反职责罪中的近半数条款，被认为是预测性不足、没有必要性的休眠条款。[7]从立法论的立场看，激活部分休眠条款的方式，只能是立法内容的调整、立法技术的改进。例如，难以获得证据证明、认定标准十分模糊的刑法规定，只能采用立法修改补充的方式提高司法适用率。多数研究者，以解释论立场对待休眠条款的激活问题。从解释论的立场看，《刑法》休眠条款的形成或许有一定的立法原因，或者难以完全排除立法层面的影响，但是，刑法理论的错误理解，司法解释的不当规定，证据证明规则不够细化，才是部分《刑法》分则规定适用程度不足、规制作用虚置的主要原因。相应地，激活休眠条款的基本方法，自然是受刑法理论影响的司法手段。也就是说，以刑法学的发达为基础，确定相互协调、易于操作的实体规则、程序规程和证据规则，便可妥当提高休眠条款的适用几率，改变适用范围过窄、适用规模偏低、适用对象受限的状况。虽然基本立场一致，但不同的研究者所关注的具体方法，又各有侧重。例如，有的研究者认为，在刑法立法相对宽松的背景下，刑法实质解释对激活《刑法》条款中的休眠因素，具有积极的意义;但在刑法立法相对严厉的情况下，刑法实质解释发挥作用的空间就应受到一定限制。[8]有的研究者以为，及时制定司法解释、统一定罪量刑标准，是激活具体休眠条款的有效方法。[9]有的研究者强调，突破既有司法解释的判断定式，确定实体性判断与程序性判断妥当衔接的证明规则，是激活《刑法》分则休眠条款的切实手段。[10]但也有研究者对司法解释激活休眠条款的力度有所担忧，尤其对司法解释“逾越司法权”的“过度能动性”高度警觉。[11]其关注的具体问题是，《2004年解释》和《2007年解释》关于《刑法》第217条中“复制发行”含义的细化规定，将侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪确定为包容与被包容的关系，进一步加重了《刑法》第218条的休眠状态，即“在很大程度上使218条成为多余”，“第218条就完全没有存在必要了”。[12]值得注意的是，被部分研究者质疑的方法，与多数研究者认可的休眠条款激活方式存在差异：不是直接激活休眠条款，而是间接方式激活休眠条款。

以上，与《刑法》第218条适用有关的司法解释实践，以及激活《刑法》休眠条款的不同方法，自然引出一个话题：除了通常的、获得共识的方法之外，能否允许采用例外的、特殊的激活休眠条款的方法？对此，应在实然特征考察的基础上，再做应然价值的评价。忽略实然特征的考察，直接做出应然价值的判断，或许得出不切实际、有违法理的结论，至少属于不严谨、不完整的研究方式。对实然特征的考察，也应由表及里，先描述外部现象特点，再揭示运行规律，进而客观评估实施效果。就外部现象特点而言，首先，采用这种方法，必须符合一个前提条件，即常态的激活路径受阻。也就是说，客观条件决定无法采用激活本条（如《刑法》第218条规定）的方法，或者受立法规定、司法权限制没有对休眠法条进行客观解释的空间。所以，属于例外。其次，采用司法解释的方式，对与本条具有一定关联性的它条（如《刑法》第225条、第217条）制定操作细则，适用它条对本条规制的行为（如销售侵权复制品）定罪（如非法经营罪、侵犯著作权犯罪）判刑，事实上改变本条的休眠状态。这就是此种激活休眠条款方法的特殊之处。换言之，它采用司法解释方式重新建构法条之间的关系，将其他刑法条文的规定确定为休眠条款的一般法条（或普通法条），在特别法条依然维持休眠状态的情况下，以适用一般法条的司法活动实际替代休眠条款的适用，即通过一般法条的适用实现特别法条的规制功能，间接地激活休眠条款。这种例外的、特殊的激活休眠条款的方法，在我国的司法解释实践中极少使用，尤其是围绕同一法条（《刑法》第218条），在不同时期将不同的其他法条（《刑法》第225条、第217条）设定为该法条的一般法条，更是极端实例。不同时期的司法解释对同一特别法条设定不同的一般法条，形成一般法条有别、特别法条相同的法条竞合，进而实际适用一般法条对特别法条规制的行为定罪量刑，是“实用主义意义上的司法能动（主义）”[13]的典型实践形态。其中，最高司法机关习惯依赖的路径，具体能动方式的转型，办案机关对司法准入式解释的变通适用，低位阶规则对高位阶规则适用效力的影响、适用力度的调整，以及证据证明对实体规范适用模式的影响等，都有进行刑法理论探讨的价值。一定意义上，这是探究我国刑事司法能动的特征和规律的难得样本。

二、早期的刑事司法能动：对司法准入指令的变通适用

“立法者缺位的地方，正是司法者施展其创造才能的空间。”[13]针对《刑法》第218条的司法能动实践，正是以该条规定的缺陷为原点的。而该条规定的缺陷，源于原单行刑法的规定，以及1997年《刑法》对原单行刑法有关规定的修改。在1997年《刑法》之前，1994年7月5日施行的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第2条规定：“以营利为目的，销售明知是第一条规定的侵权复制品，违法所得数额较大的，处2年以下有期徒刑、拘役，单处或者并处罚金;违法所得数额巨大的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。”该条规定的销售侵权复制品罪与《决定》第1条规定的侵犯著作权犯罪相比，入罪门槛和升档量刑的控制模式不同，侵犯著作权罪采用的是“违法所得数额+情节”模式， 《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》第1条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑、拘役，单处或者并处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;（二）出版他人享有专有出版权的图书的;（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的;（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”而销售侵权复制品罪采用单一的“违法所得数额”模式。两相比较，销售侵权复制品罪的入罪门槛和升档量刑标准更加严格，且证据证明的难度显著。换言之，在立法之初，该罪就天然具有司法适用极易受限的特点。根据最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》（法发〔1995〕1号）（以下简称《1995年解释》）第5条的规定，以营利为目的，销售明知是《决定》第1条所规定的侵权复制品，个人违法所得数额在2万元以上，属于“违法所得数额较大”;个人违法所得数额在10万元以上，属于“违法所得数额巨大”。仅就违法所得数额而言，立法和司法解释规定的销售侵权复制品罪的入罪门槛和升档量刑标准，与上游犯罪是相互协调的。也就是说，对侵犯著作权罪入罪门槛和升档量刑的违法所得数额的控制标准，与下游犯罪的一样。 根据《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》第2条、第3条的规定，实施《决定》第1条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在2万元以上，属于“违法所得数额较大”;个人违法所得数额在10万元以上，属于“违法所得数额巨大”。

经过全面修订的1997年《刑法》，将销售侵權复制品罪司法适用难度较大的特点进一步放大，同时，与上游犯罪的协调程度明显减弱。经过修改，最后形成的1997年《刑法》第218条的规定是：“以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”1997年《刑法》对销售侵权复制品罪的重大修改，一是，将法定刑由两个档次修改为一个档次;二是，法定最高刑由5年有期徒刑降为3年有期徒刑;三是，提高了入罪标准，即将罪量标准由“违法所得数额较大”提高为“违法所得数额巨大”，以原先的升档量刑标准作为现行的入罪定量标准。入罪标准提高，法定最高刑降低，意味着立法对入罪规模的预期控制力度实际缩小，司法实务适应惩治犯罪需求的裁量弹性也相应降低。司法裁量弹性的收缩，自然使刑事政策适时调整惩治犯罪的对象、范围和力度的功能，失去可以依赖、必须依赖的法律基础或规范依据。换言之，在侵犯著作权的犯罪中，上游犯罪的立法调控力度没有改变，但下游犯罪的立法调控范围明显缩小，且因立法规定的局限性而造成的证实犯罪的难度没有丝毫降低，犯罪治理所必需的上游犯罪与下游犯罪的协调性明显失衡。在此背景下，一旦犯罪治理需要提高刑事司法介入的力度，从严惩治销售侵权复制品罪的政策导向，就会形成对刑事司法机关的外部压力。这种压力或许会内化为司法需求的形式，或许会与政策引导司法的自觉行动 在1997年《刑法》施行之后、1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行之前，就有对销售侵权复制品行为以非法经营罪定性量刑的办案活动。所以，刑事政策对刑事司法的影响，并非始终表现为自上而下、先制定具体政策后组织实施的方式，在某些场合或某种程度上，会呈现自下而上、先由基层实践后由决策层明确的形态。形成合力，最终发展为以能动司法的方式扩大惩治范围的行动。在我国的刑事司法实务中，一体化、整体性的能动司法效应，须以司法解释制定细化规则、创制新的规则为基础。于是，《1998年解释》开启了针对《刑法》第218条的能动司法进程。

多年来，“中国司法所依循的是一条能动主义的发展主线……通过司法理念、司法政策、司法解释乃至司法判例等，最高人民法院已经向社会明确地昭示了其追求能动主义的愿望与情怀。”“在不同的体制下，司法立法的主体不尽相同……在成文法国家中，司法立法的主体则主要是法院，并且往往特指最高层级的法院……司法立法在正统话语中往往不被承认，而相应的功能更多通过‘法律解释等词语加以表达……司法立法在事实上已广泛存在于不同国家的实践之中，发挥着弥补法条资源供给缺失的作用。”[13]实用主义意义的司法能动的实践形态，自然也会出现在刑事司法领域。罪刑法定原则并不排斥刑事司法能动。实用主义意义的司法能动，不应止步于刑事司法。在德国，司法判例是实现刑事司法能动的基本载体。例如，1998年《德国刑法典》修订之前，盗窃罪的非法所有目的，只包括行为人使自己所有相应物品的情形。当行为人意图将所窃取的物品交给第三人所有时，就存在是否构成盗窃罪的问题。为避免出现刑罚漏洞，德国司法判例认为，“只要行为人是意图通过将窃得的物品让第三人所有而追求任何形式的、与直接或间接使用相应物品相关联的经济利益，就认定行为人是出于使自己非法所有目的实施了盗窃行为。”[14]166这无疑是典型的司法能动措施。在我国，提倡功能主义刑法解释论的学者认为，“功能主义的刑法解释论不仅正视司法裁决与相应的解释结论在客观上所具有的立法性功能，而且明确要求解释者考虑解释结论对于未来预防犯罪的效果及其影响，将此种刑事政策上的因素构造为刑法解释时必须依循的内在参数。需要指出的是，承认刑法解释客观上具有立法性的功能，并不违反罪刑法定，也并没有篡夺立法者的立法权，而是为了更好地实现刑法的目的。”[15]具体到惩治侵犯著作权犯罪的司法领域，惩治侵犯著作权犯罪的司法实践疑难问题层出不穷，对犯罪打击不力，一定程度上与实体性规范和程序性规范的供给不足有关。最高人民法院也清楚地意识到，“我国知识产权刑事立法比较原则、简约，不可能完全靠立法来解决司法实践的实际需求。如何贯彻执行好法律在很大程度上取决于相关的司法解释和规定的具备和完善。”[16]98-99所以，一定意义上，刑法目的的实现，尤其是具体条文规定目的的实现，实际是由司法者把控的。因为，对具体行为的入罪规模、升档量刑、处刑力度的控制，多数情况下都是采用立法与司法的双层控制模式。其中的司法控制，通常又可分为不同的层级，最基本的是最高司法机关和基层司法机关两个层级， 本文以为，司法领域的犯罪规模控制，常态情况下，基本的参与主体是最高司法机关和基层司法机关。最高司法机关制定司法解释，基层司法机关适用司法解释，是它们各自参与犯罪规模控制的基本方式。换言之，依法制定细化规则和适用细化规则，分别是最高司法机关和基层司法机关参与刑事司法能动可以依赖的基本路径。最高司法机关制定的司法解释，基层司法机关并非一律不折不扣地执行。其中的原因是多方面的、极为复杂的，也是本文所要探讨的。无论司法解释获得高效、一致的执行，还是办案机关对司法解释有所抵触或变通适用，都是犯罪规模司法控制的实现方式。省级司法机关作为主体参与其中，是犯罪规模司法控制的非常态表现形式。通常又有两种具体的情形，一是没有司法解释，但存在省级地方规范文件;二是在司法解释的基础上，省级司法机关制定了更加细化、易于操作的实施细则。无论是在哪种情形下，此类地方规范文件，对案件办理具有事实约束力。在第一种情形中，地方规范文件实际暂时替代了司法解释的功能，非正式制度替代了正式制度，并有可能成为刑事司法能动的实际载体。在第二种情形下，犯罪规模的司法控制主体多了一个层级，正式制度中嵌入了非正式制度因素，并且因地方规范文件的事实约束力和作为办案直接依据的地位，可能消解司法解释的效力和影响力。基层司法机关，也可以理解为办案机关，包括负有办案指导职责的上级机关。这两级司法机关的司法控制措施有时趋向一致，有时把控方向、把控力度不同。针对销售侵权复制品不法行为的司法控制，就存在不同层级司法机关把控方向、把控力度存在差异的情况。换言之，对能动司法的观察，不能仅局限于最高司法机关采取的措施，还应注意基层司法机关的具体行动。从中可以获取评价具体能动司法活动的客观资料。

（一）司法解释确定的规则

与《1995年解释》相比，《1998年解释》涉及销售侵权复制品罪的规定，有以下主要内容：一是，在立法对销售侵权复制品罪的入罪标准提升的基础上，明确规定，以营利为目的，实施《刑法》第218条规定的行为，个人违法所得数额在10万元以上的，以销售侵权复制品罪定罪处罚。采用立法与司法双层控制的模式，降低了惩治该种犯罪的力度。二是，在立法规定没有变化的情况下，提高了侵犯著作权犯罪定罪量刑的司法标准，例如，明确规定，个人违法所得数额在5万元以上的，属于“违法所得数额较大”;个人违法所得数额在20万元以上的，属于“违法所得数额巨大”。入罪门槛和升档量刑标准，均成倍提高。三是，该解释第11条明确规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照《刑法》第225条第（3）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”之后以3个条文，对入罪门槛和升档量刑标准作明确量化规定。其中，该解释第12条规定：“个人实施本解释第11条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”： （一）经营数额在5万元至10万元以上的; （二）违法所得数额在2万元至3万元以上的; （三）经营报纸5 000份或者期刊5 000本或者图书2 000册或者音像制品、电子出版物500张（盒）以上的。 具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”： （一）经营数额在15万元至30万元以上的; （二）违法所得数额在5万元至10万元以上的; （三）经营报纸15 000份或者期刊15 000本或者图书5 000册或者音像制品、电子出版物1 500张（盒）以上的。 ”在此基础上，该解释第15条事实上又以兜底规定的方式规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照《刑法》第225条第（3）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”依照最高人民法院的理解，《1998年解释》第15条的规定完全可以涵盖第11条的规定。[16]130主要理由为：非法出版物是个大概念，从内容上分析，既包括宣扬色情、迷信、有政治问题的出版物，也包括淫秽出版物、侵犯著作权的出版物等;从出版主体上分析，既有非法成立的出版单位出版的出版物，也有依法成立的出版单位违法、违规出版的出版物。[17]最高人民法院认可的刑事裁判结果，尤其是裁判理由，也明确了该解释第15条规定对第11条规定的兜底功能。 参见《[ 第473号 ] 谈文明等非法经营罪——擅自制作网络游戏外挂出售牟利构成犯罪的应当如何适用法律》，最高人民法院刑事审判第一庭至第五庭主办：《中国刑事审判指导案例（3·破坏社会主义市场经济秩序罪）》，法律出版社2017年版，第520—524页。值得注意的是，这一兜底规定的入罪门槛是“情节特别严重”，明显高于第11条规定的“情节严重”的入罪门槛，与适用第11条规定的升档量刑标准“情节特别严重”相同。也就是说，适用该解释兜底规定认定行为构成非法经营罪，入罪门槛高，实际处刑轻。

以上三个方面的规定，构成了办理销售侵权复制品刑事案件的规则体系。理解这个规则体系，可以从以下几方面把握。（1）在非法经营罪与侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪之间，确定构成一般法条与特别法条的竞合关系。对这种法条竞合关系，尽管有研究者和司法官持质疑态度，而且多年以后最高司法机关以司法解释改变了这种法条关系的定位，但当时最高人民法院的态度是明确的，即在“非法经营罪与侵犯知识产权罪属于普通法条与特别法条的关系”的前提下，“事实上侵犯著作权犯罪特别是销售侵权复制品罪被非法经营罪所包容”。[16]119、130（2）奠定前述法条竞合关系的基础，是启动非法经营罪兜底功能的司法理念。在这个问题上，最高人民法院的理念在不同时期存在明显差异。在制定和适用《1995年解释》的时期，最高人民法院的态度极为谨慎、也十分明确：在《决定》施行以前，对侵犯著作权的犯罪，司法实践中都是按照投机倒把罪处理的;《决定》施行以后，对这类犯罪的定罪处刑有了明确的法律依据，应当严格适用《决定》的有关规定办理，如果不具有《决定》规定的行为，而符合投机倒把罪构成要件的，则应按投机倒把罪处理。[18]最高人民检察院的立场与此完全一致。 最高人民检察院《关于认真贯彻执行〈全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉的通知》（高检发研字[1994]9号）第4条的规定，体现了与最高人民法院完全一致的立场。《1998年解释》有关以非法经营罪定罪处罚的条款，是针对司法实务的突出问题所作的规定。当时，突出的问题主要表现为，刑法系统修订以后，“一些原来可以依照投机倒把罪定罪处罚的经营非法出版物的行为，现在无法定罪处罚了，从而导致对这种犯罪行为打击不利。”[17]应对的基本理念是，“修订后《刑法》虽然明确规定了罪刑法定原则，但并不等于说《刑法》中没有明确列明的行为就一律不能定罪处罚。1979年《刑法》中‘投机倒把罪被分解为若干个罪名，特别是《刑法》第225条‘非法经营罪中概括式规定了‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，也就是说，对于一些过去依照‘投机倒把罪定罪的行为，现在仍然可以‘非法经营罪定罪处罚。可以认为，对于目前问题比较突出的，非法经营内容上有问题的非法出版物的行为定罪处罚是有法律依据的。”[17]一定意义上，支配具体规则的理念，就是规则之后的规则，或规则之后的原则。其时，最高人民法院对罪刑法定与非法经营罪兜底规定关系的司法立场，有着鲜明的时代痕迹，延续着不受罪刑法定约束的“司法能动”的任性和惯性。于是，就有了对侵犯著作权犯罪可以适用非法经营罪定罪处刑的司法规则。（3）在非法经营罪与销售侵权复制品罪构成法条竞合的基础上，对销售侵权复制品案件规模化地以非法经营罪入罪，并非是当然的司法判断结果。这在根本上取决于特别法条的入罪标准的高低和证据证明的難度。也就是说，在实际操作层面，当满足适用《刑法》第218条的条件时，便不会发生规模化适用《刑法》第225条的情形;而一旦适用《刑法》第218条受阻，就会出现适用《刑法》第225条的可能性，并在符合司法解释规定的条件下以非法经营罪定罪处刑。这符合一般法条与特别法条竞合的适用规则，也是司法办案的正常思维定式。具体而言，以侵权复制品为电子出版物的自然人犯罪为例，非法经营罪的入罪门槛分别为非法经营数额10万元，违法所得数额3万元，违法物品即电子出版物500张;销售侵权复制品罪的入罪门槛为违法所得数额10万元。前罪的入罪门槛明显低于后罪，尤其是前罪中的违法物品数量更低，案件符合非法经营罪定量标准的几率极高。证据证明的难易程度，也明显方便认定为非法经营罪，因为，对涉案违法物品认定为“非法出版物”，比认定为“侵权复制品”更为简便，也与有限的司法资源相适应;证明违法物品数量比证明非法经营数额、违法所得数额，更容易达到确实、充分的程度，其中，就绝大多数案件而言，违法所得数额几乎是难以获得证据证明的。

总之，如果孤立地看《1998年解释》第11条至第15条的规定，似乎可以认为，以非法经营罪定罪处刑的规定，只是解决司法实务中复杂问题的兜底规定，只是回应刑事政策迫切需求的不得已选择;但是，如果从规则体系的整体效应，尤其是实务操作效应、实体规范与程序规范协调适用的效应上看，《1998年解释》实际开启了对销售侵权复制品案件适用《刑法》第225条的规模化入罪进程。 对此，在《1998年解释》施行数年之后，最高人民法院仍坚持认为，“从刑法本身的规定看……非法经营罪与侵犯知识产权罪属于普通法条与特别法条的关系……特别是由于刑法第225条第（3）项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为可以作非常宽泛、简单的解释，客观上导致刑法关于知识产权犯罪的条款被搁置甚至落空。” 客观地讲，最高人民法院对问题成因的理解是存在矛盾之处的。最高人民法院同时认为，“司法解释的规定导致刑法规定的特别条款很难适用，实践中以侵犯知识产权犯罪定罪的案件非常少，这是有悖于立法本意的。”最高人民法院研究室、民三庭、刑二庭：《知识产权刑法保护有关问题的调研报告》，最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导与参考》，法律出版社2004年版，第119页。也就是说，这样的规则体系，即便是为特殊、复杂案件的个别化适用而准备的，一旦遇到刑事政策需求增强，尤其是政策压力传递到基层办案机关，就会形成以《刑法》第225条规模化入罪的状况，使休眠条款的规则功能再度衰减。就销售侵权复制品罪而言，这种“条款被搁置甚至落空”的状态，根本上是由立法所造成的，司法解释无权、也无力解决这样的问题，司法解释只有制定正确、精准、实用的规则，才能切实把控能动司法的应有质量和正确方向。本文之后将探讨这个问题。以当今最高司法机关的司法理念、司法解释为参照，反观《1998年解释》中的具体规则，客观施行效果很难获得正面肯定。即便这些规则是解释制定者的无意之举，或是刑事政策压力下的能动司法举措，也不能改变对其历史影响的评价。最高人民法院在该解释运行过程中所表露的无奈情绪，[16]104、110、130恰好能说明这一点。好在，能动司法向来不只是在一个层面展开的，其实践形态始终具有多层次运行的特点。其中，基层办案机关对司法解释的变通适用，甚至包括对具体定罪量刑标准的弃而不用，实际具有校正司法解释失误、失准的功能。

（二）办案机关采取的行动

司法能动在不同层面的实践形态有所不同，不同的能动主体以规则形式控制入罪规模的力度和方向，也不尽一致。在依据《1998年解释》办理销售侵权复制品案件的司法实践中，具体办案机关与最高司法机关所采取的能动措施的差异，就是较为典型的实例。其中，最值得关注的，不是司法官的个案判断，或孤立的、个别的判断主体的裁判活动，而是基层办案机关以变通规则为直接依据的系统性、整体性的司法判断活动。对最高司法机关制定的司法解释变通适用，是基层办案机关参与司法能动的基本方式。作为一种极具中国特色的司法能动实践形态，其主要特征有：首先，显然不是不折不扣地适用司法解释，而是对具有法律约束力的司法解释变通适用。其中，最常见的变通适用，是对司法解释确定的定罪量刑标准的适量调整（适量提高），包括对入罪标准、升档量刑标准的调整。其次，为确保司法判断的一致性，变通适用的依据需要以规则的形式呈现。只是这种低位阶的规则，既可以表现为明定规则，也经常以潜在规则的方式存在。具体形式有会议纪要、办案指引、参考案例（典型案例）、会议文件（含业务会议的领导讲话）等。再次，在具体个案判断中，虽然司法解释的规定依然作为基本依据，尤其是根据有关规定应当作为法律文书的引用依据（裁判引用依据），但司法办案的最直接依据实际是变通规则。最后，形成变通规则的动机或主因，通常是认为司法解释的相关规定存有不妥之处，依刑法规定和刑法原则应予适当修正后适用;适用变通规则的客观效果，应以合理收缩司法解释划定的入罪边界、妥当控制处刑力度，作为评价的基准。

具体到办理销售侵权复制品案件的司法实践，基层办案机关对有法律约束力的《1998年解释》的变通适用，又因区域性刑事政策对犯罪调控力度的差别，存在多种不同的方式。其中，较为典型的有以下几种：

第一，以A市为例。《1998年解释》施行后的初期，该市的公检法机关对销售侵权复制品的案件，主要根据《1998年解释》第11条等规定对绝大多数案件以非法经营罪定罪量刑，即销售盗版光盘500张以上的，认定构成犯罪，在5年以下有期徒刑的量刑档处刑;销售盗版光碟1 500张以上的，在5年以上有期徒刑的量刑档处刑。极少量的案件，如没有相应资质而从事出版活动的或未经批准而擅自从事出版活动的，适用解释第15条的规定。但由于《1998年解释》第15条没有关于入罪门槛的具体规定，部分基层司法机关参照该解释第12条、第13条规定的“情节特别严重”的量化标准，以其10倍的数额作为适用第15条的入罪标准，如涉案电子出版物达到15 000张以上的，作为自然人构成犯罪的入罪标准。一段时期内，所有销售盗版产品的案件，经法院审理均以非法经营罪论处。[16]130根据上述标准规模化入罪、升档判处刑罚的司法活动进行一段時间之后，问题凸显并主要集中于根据《1998年解释》第11条入罪和处刑的力度太过严苛。首先是审判机关深感，以立法规定的销售侵权复制品罪的罪量要素和处刑力度为参照，非法经营罪的入罪标准太低，处刑明显过重，尤其是销售1 500张盗版光盘处5年以上有期徒刑，更是严重偏离罪责刑相适应的刑法原则。于是，在继续适用司法解释确定的入罪标准基础上，审判机关不再适用司法解释规定的升档量刑标准。换言之，在入罪门槛不变的情况下，定罪案件的处刑力度均明显降低，绝大多数案件的处刑上限控制在3年以下有期徒刑。审判机关的这种做法，逐渐也被公诉机关、侦查机关接受，形成了司法共识。所以，A市对司法解释变通适用的特点是，遵守既定入罪标准，弃用升档量刑标准，在保持已有入罪规模的基础上，使处刑力度合理降低。也就是说，对销售侵权复制品案件虽以非法经营罪定罪，但所处刑罚与《刑法》第218条规定的法定刑大体相称。

第二，以S市为例。最初，该市的办案机关以特别法条优先适用为由，排斥适用一般法条即《1998年解释》关于非法经营罪的规定，没有出现对销售盗版光碟等案件规模化入罪的结果。之后，随着惩治销售环节侵犯知识产权犯罪的刑事政策压力明显增大，便开始探讨以非法经营罪入罪的具体路径。最终，该市的办案机关兼顾《1998年解释》第15条没有规定量化标准的实际情况，比照《1998年解释》第12条、第13条规定的“情节特别严重”的数量标准，以销售盗版光盘1 500张以上等作为适用《1998年解释》第11条的入罪标准。所以，与A市相比，S市变通适用司法解释的特点是，对既定的入罪标准适当提高，附带弃用升档量刑标准，使入罪规模适量收缩，处刑力度相应减弱。

以上两种变通适用方式，虽有不同，但也有共性。它们都基本遵循司法解释关于非法经营罪的规定，在司法解释的框架内适量调整入罪标准、处刑力度。虽然这一能动司法的实践已经成为历史，但对认识当今的能动司法规律，仍具有一定意义。启动这一能动司法实践的司法解释存有时代性缺憾，更突显办案机关变通适用既定规则的价值。作为司法能动整体的必要组成部分，办案机关采取的修正司法解释偏差的行动，难能可贵，无疑具有积极意义。概括或抽象出其中可能隐含的理念，是刑法理论的當然职责。这一理念可以表述为：针对基于司法积极主义 法学界的共识是，能动司法源于美国司法积极主义或司法能动主义（judicial activism），这一术语与司法消极主义或司法克制主义（judicial passivism）相对应。在译法上，有学者认为，译为司法能动主义并无不妥;但也有学者强调，为避免将我国与美国两种制度背景下的司法哲学相混淆，译为司法积极主义具有区别功能——中国的司法能动主义与美国的司法积极主义。参见张建伟：《能动司法的中国诠释和文化解读》，《人民法院报》2010年5月28日;冯静：《何为司法积极主义——以美国联邦法院为考察对象》，《西部法学评论》2012年第1期，等等。的过度司法解释或影响立法均衡的司法解释，审慎适用兜底规定，适用兜底规定从宽把握。即“兜底从宽”的理念。对该理念背后的理由，尤其是基层办案机关适度调整操作标准的具体依据，随着时间的推移难以知晓或无从知晓，但依然可以做出客观解读。如前所述，对销售侵权复制品案件以非法经营罪定性的规则，是一个“双重兜底”的规则体系。首先，具有“司法准入指令” 本文以为，刑事司法解释中的司法准入指令，与通常意义的司法解释的功能不同，基本属性也有所区别。通常意义的司法解释，是对立法规定的入罪和量刑标准予以细化、统一化、可操作化，是对符合明确性要求的立法规定予以具体化的必要规范载体，是上位规则的实施细则。而司法准入指令则是性质不同的解释类型，它是法律续造的主要形态，其特点是，激活明确性不足的兜底规定，准许以法定犯的兜底规定为裁判依据，判定特定行为构成犯罪。其中，最为典型的莫过于关于非法经营罪兜底规定的司法解释。在1997年《刑法》的司法解释实践中，这种指令司法官依照非法经营罪的兜底规定办理相关案件的司法解释，最早的具体规定之一就是《1998年解释》第11条至第15条的规定。它事实上开启了1997年《刑法》的司法准入式解释的进程。司法准入指令，是最高司法机关行使司法解释权的特殊形态。最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）第3条规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第225条第（4）项的适用范围。对被告人的行为是否属于《刑法》第225条第（4）项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”事实上，固定了以司法准入指令启动非法经营罪兜底规定、对特定行为以非法经营罪论处的制度。《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，就是这种属性的最新规范文件。属性的《1998年解释》第11条规定，确定非法经营罪是侵犯著作权犯罪尤其是销售侵权复制品罪的兜底罪名，[16]119、130并在后续的三个条文中，明确规定了适用该解释第11条入罪和升档量刑的具体量化标准。其次，在适用非法经营罪的框架内，又实际确定该解释第15条规定对第11条规定具有兜底功能。从规范适用的角度看，第11条与第15条的不同之处在于，一是两者不是平行或并列的规定，后者实际是前者的兜底规定;二是前者有明确的入罪和升档量刑标准，而后者没有具体操作标准。对此，最高人民法院特别强调，适用该解释第15条，只有对非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的行为，才可以定罪处罚。对于虽然非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，但没有严重扰乱市场秩序，情节一般，不构成犯罪的行为，不能定罪处罚，应由有关行政主管部门给予行政处罚。至于“严重扰乱市场秩序”“情节特别严重”以及“构成犯罪”的标准，鉴于非法出版活动的特殊性，《1998年解释》未作详细规定，实践中应当根据案件的具体情况而定，从严掌握。[17]于是，《1998年解释》“双重兜底+模糊标准”的规定方式，就成为基层办案机关对入罪规模、处罚力度做从宽调整的依据，相应的变通适用规则成为司法官办案的直接依据。在基本遵循司法准入指令的前提下，办案机关对其中过于严苛、明显失准的内容不予执行，意味着具有法律续造功能的司法准入指令，在实际适用过程中会被低层级司法机关的制定规范或潜在规范适时修正。多层级司法能动结构中的低位阶实践形态，显示了消解司法解释失误、校正司法解释失准的功能。

第三，以H市为例。该市对《1998年解释》的变通适用方法另辟蹊径，与前述两种有明显区别。针对司法实务中急切需要惩治的销售盗版光盘行为，相应的地方规范明确规定，对销售盗版光盘1.5万张以上或者待销售盗版光盘3万张以上的，可以认定为《刑法》第218条的“违法所得数额巨大”，以销售侵权复制品罪定罪处罚。[19]120这种变通适用方法，最大限度地挤压以非法经营罪入罪的空间，对销售侵权复制品案件尽可能适用《刑法》第218条定性;同时，由于入罪门槛数十倍提升，这种变通方法相对于前两种方式，入罪的实际规模大幅度减少。刑事政策压力未能明显减缓，变通规定明显超出立法规定、司法解释“违法所得数额巨大”含义的做法，是这种司法能动实践方式值得检讨之处。其动机有合理成分，方式明显不当。

总之，《1998年解释》中准入指令式的规定并未得到切实执行。多种变通适用的方式虽然各有特点，但实质上都是抵触司法解释适用的无奈之举或权宜做法。多种不同的变通适用模式，都是受惩治犯罪的政策压力与司法解释的法律约束力共同作用的结果，它们使最高司法机关意图达到的刑事惩罚力度未能完全实现。

三、刑事司法能动的转型：以弃用非法经营罪为基点

《1998年解释》间接激活休眠条款的方式，以非法经营罪作为一般条款重新构建与侵犯著作权犯罪的法条关系，对销售侵权复制品案件降低门槛、规模化入罪，并没有收到预期的效果。于是，调整司法能动的具体方式和实现路径，就成为不得不考虑的选项。如何抉择，实质上由所面临的问题而定。

浅层次的问题，主要有：第一，证据证明的难度，架空了实体法的适用。具体而言，司法实务表明，“违法所得数额”是销售侵权复制品罪的唯一定量标准，证明符合这一认定标准的基础证据是书证。但是，行为人实施犯罪极少有犯罪投入、产出的财务账目记录，侦查机关即使查获待销售的侵权产品，却因无法查获记载犯罪成本、收入的财务凭证，导致违法所得数额无法查实。[19]119、120、123这不仅是以销售侵权复制品罪定罪处罚的案件极少的重要原因之一， 统计数据显示，1998年至2002年的5年期间，全国法院审理的销售侵权复制品罪一审案件总计9件13人。参见最高人民法院研究室、民三庭、刑二庭：《知识产权刑法保护有关问题的调研报告》，最高人民法院民事審判第三庭编：《知识产权审判指导与参考》，法律出版社2004年版，第105页。也是司法能动无法逾越的立法屏障。其实，从严格意义上来讲，立法关于“违法所得数额”的规定，已经将该罪定位为只有既遂形态、没有未遂形态，因为，“违法所得”只能解释为侵权产品销售之后已得或可得的不法利润、不法获利。换言之，至少从证据证明的角度看，本罪只有既遂形态。与此不同的是，作为非法经营罪认定标准的违法物品数量、非法经营数额，都能够以查获的待销售侵权产品作为基础证据，相对容易查证。第二，“侵权复制品”的证明细则欠缺，没有适合司法判断的便捷方法。《1998年解释》对侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定，未作任何规定，行政机关的鉴定实质主导司法判断，且受鉴定的客观条件限制，相当数量的侵权复制品被鉴定为非法出版物。由于司法判断对行政鉴定的过度依赖，甚至以后者替代前者，加之从严认定侵权复制品的倾向影响，使得销售侵权复制品案件很难依据《刑法》第218条定罪。第三，惩治侵犯著作权犯罪的政策压力进一步加大。增大的压力来自多个方面：国家向国际社会明确承诺，以司法方式对侵犯知识产权犯罪的认定标准作出必要调整，降低入罪的量化标准;知识产权司法保护领域，刑事司法保护相对薄弱，有待大力加强，等等。一切归结于“能够进入审判程序的刑事案件少之又少，确实存在打击不力甚至可以说几无打击的情况，知识产权刑事司法保护的职能和作用远未得以体现和发挥。”[16]97、107、109

基于以上问题，最高司法机关认为，相关刑事立法已相对比较完备，同时较为原则、简约，司法的实际问题不可能完全依赖刑事立法解决，切实而有效的适用法律，极大程度上取决于相关司法解释的科学制定和及时完善。既有司法解释规定的内容滞后于司法需求，部分规定不尽科学，有的罪名刑事追诉标准过高等，都是惩治侵犯著作权犯罪效果不佳的直接原因。[16]98、99、104足见，在最高司法机关看来，制定和完善司法解释是最基本的司法能动方式。但是，合法、合理的司法解释并非一蹴而就，很多情况下，需要以前期司法解释适用效果不佳的失败为成本，更应从办案机构抵触司法解释、对其变通适用的教训中明确改进的方向。显然，被司法实践倒逼而来的司法能动转型，必须确立以司法解释的合法性、合理性为基础的规则权威，将办案机关变通适用、修正适用的几率降到最低。为此，司法解释必须有针对性地解决深层次的问题。一是，刑事一体化的解决方案，才能解决实体规范适用与证据证明脱节的问题。二是，弃用非法经营罪的兜底条款，才能使激活休眠条款的方式具有正当性。第三，注重并充分调度其他制度资源，对《刑法》第225条第（4）项之外的条款做客观解释，使之成为销售侵权复制品罪的一般法条，才能弥补立法缺陷，切实回应政策需求。入罪门槛和升档量刑标准的适量调整，也是必要的配套措施。

（一）刑事一体化的解决方案

早期的司法解释，着力点是侵犯知识产权犯罪的入罪门槛和升档量刑标准，对涉及实体认定的证据证明问题，尤其是普遍影响规模化入罪判断的证据证明问题，没有作出相应规定。《2004年解释》第11条第2款的规定，即“《刑法》第217条规定的‘未经著作权人许可，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。”主要是为了回应外商反映强烈的伪造、涂改软件授权许可文件的问题，[20]仅针对《刑法》第217条的构成条件做狭义规定，仍属于实体性细化规范，没有触及证实侵权复制品的根本问题。《2007年解释》第2条第2款规定，对侵权产品的持有人推销侵权产品的认定问题，作出明确规定，不仅消除了司法分歧，[21]而且以暗含规定或隐形规定的方式确认，持有并推销侵权产品、但侵权产品尚未销售的行为可以认定为《刑法》第217条规定的“发行”，这为侵犯著作权罪的扩张适用提供了实体与程序结合的认定标准。直到《2011年意见》，才使实体认定与证据证明的关系切实相互协调。在司法实务中，涉案侵权复制品的种类繁多，且权利人较为分散，侦查机关难以取得涉案作品版权认证文书，或者未能收集到证明嫌疑人伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，在此情况下，如果仍然机械地要求必须依照上述证据才能认定“未经著作权人许可”或“侵权复制品”，必然导致许多案件无法查证，从而放纵犯罪。[22]于是，便捷的证明细则获得最高司法机关的确认。《2011年意见》第11条第2款规定：“在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为‘未经著作权人许可。”与之前的司法解释相比，这一便捷的证明细则，带来了显著的实体认定效应。一是，对“未经著作权人许可”的认定问题做了广义规定，明确这一构成要件是侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的共同要件，而不仅仅是《刑法》第217条规定的构成要件。换言之，“未经著作权人许可”和“侵权复制品”适用相同的证明规则，一定程度上，两者也是互通的实体法概念。在方便证据证明的前提下，也为重构侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的法条关系提供了程序性条件。二是，明确了非法出版物与侵权复制品的关系，符合条件的非法出版物可以认定为侵权复制品。不仅方便侵犯著作权犯罪的认定，而且实际封堵了认定为非法经营罪的证明路径。其中，有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行，就是指已有证据证明涉案复制品未遵守《出版管理条例》《音像制品管理条例》等法律、法规的规定，系非法出版、复制发行。[23]这是证明便捷性的原因所在，也是司法判断优于行政鉴定的体现。此外，《2011年意见》第2条、第3条等规定确定的证明规则，也为这一核心细则的适用提供了便利条件。总之，没有囿于“违法指示要素”举证责任[24]的固有模式或理论定式，依法合理调整待证对象的边界，并结合行为人说明义务的明确化，形成了实体认定与证据证明高效衔接的操作细则。

（二）弃用非法经营罪的兜底条款

弃用非法经营罪的兜底条款，是赋予司法能动合法性、正当性的关键，这意味着要重新选择休眠条款的激活路径。就最高司法机关而言，具体的理念是逐渐形成的，先以参考性案例的方式表達，后以司法解释的规范内容呈现，总体上受最高司法机关基本立场调整的制约。在具有指导功能的参考性案例中，最高人民法院确认了重要的案例规则：贩卖普通侵权复制品的行为，属于《刑法》第217条规定的“发行”，应当认定为侵犯著作权罪，不能认定为非法经营罪或销售侵权复制品罪。该案例的裁判理由特别强调，由于“侵权复制品”是违反国家保护知识产权法律、法规规定的产品，所以，销售侵权复制品的行为具有非法经营的性质，属于非法经营行为的一种。但是，并不是所有销售侵权复制品的行为，都应认定为非法经营罪或者销售侵权复制品罪。 值得注意的是，该案例是在《2011年意见》施行以前判决生效的。参见《[ 第679号 ] 凌永超侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利案——贩卖普通侵权盗版光碟的行为应如何定罪处罚》，最高人民法院刑事审判第一庭至第五庭主办：《刑事审判参考》2011年总第78集，第124—128页。换言之，凡是可以定性为侵犯著作权罪的销售侵权复制品行为，就不应认定为非法经营罪或者销售侵权复制品罪。在销售侵权复制品行为可能适用的以上三个罪名中，侵犯著作权罪居于优先适用的地位。其中，销售侵权复制品罪，是因为立法缺陷而难以适用;非法经营罪是不宜适用，主要因为，随意适用兜底条款的正当性受到质疑，依法启动兜底条款的司法自觉 最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定，尤其是第3条的规定，体现了慎重适用、减少适用非法经营罪兜底条款的基本精神。这一基本立场是历经多年逐步确定的，并以案例规则、司法解释等形式体现。对个案判断形成一定影响。最高人民法院的基本立场逐渐明朗：即便《1998年解释》的司法准入指令有明确规定，但在具体个案判断中应当严格限制其适用范围，对销售普通侵权复制品的案件不适用非法经营罪定罪量刑。在《2011年意见》施行之前，阶段性显著的案例规则，具有辅助《2007年解释》理解与适用的功能，也可以作为相对独立的裁判说理依据参照适用。所有这些，为司法解释的暗含式规定向明确性规定转型，提供了理念更新和规则细化的条件。

（三）以新的制度资源构建法条关系

《2004年解释》之后，解决侵犯著作权犯罪与非法经营罪的法条竞合问题，一直是最高司法机关努力的目标。[16]142经过多年努力，司法解释逐步实现了预期的目的，在侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪之间，构建了新的一般法条与特别法条的关系，对销售侵权复制品案件逐渐以侵犯著作权罪规模化入罪。

起初，《2007年解释》第2条第2款规定：“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于《刑法》第217条规定的‘发行。”该款规定属于暗含式规定。虽然有如此规定，司法实务中依然对发行的含义存在不同理解。一种观点认为，发行仅指复制者本人实施的销售行为，不包括他人实施的销售行为;另一种观点认为，依据前述规定，发行的主体并不局限于复制者本人，也包括复制者以外的他人。[23]尽管有前述参考性案例的辅助，效果依然不甚理想，没有起到消除司法分歧、统一司法判断的作用。于是，《2011年意见》第12条规定：“‘发行，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”以明确性规定的方式确认，《刑法》第217条“发行”的主体包括复制者本人和复制者以外的他人。这实际是明确了《刑法》第218条的“销售”属于《刑法》第217条的“发行”。在此基础上，为清晰划定侵犯著作权罪与非法经营罪的不同适用领域，司法解释异乎寻常地强调“不认定为非法经营罪等其他犯罪”。其实，这一规定不只是清晰表明了排斥适用非法经营罪的立场和决心，而是更着重强调，对“非法出版、印刷、复制、发行侵权复制品”的行为，[25]即“侵犯著作权构成犯罪的”行为，以侵犯著作权罪定罪处罚。也就是在侵犯著作权犯罪的两种具体罪名中，不适用销售侵权复制品罪定罪处刑，应按照侵犯著作权罪定罪处刑。简言之，在惩治销售侵权复制品案件的既有罪名体系中，扩张适用《刑法》第217条，由侵犯著作权罪替代了非法经营罪原有的地位，并将非法经营罪的适用限制在极其狭窄的范围内。 参见《[ 第663号 ] 梁俊涛非法经营案——对于制售有严重政治问题的非法出版物行为应如何定性》，最高人民法院刑事审判第一庭至第五庭主办：《刑事审判参考》2011年总第78集，第1—9页。

事实上，仅有对构成要素“发行”的扩张理解和适用，还很难实现以《刑法》第217条规模化入罪的效果。法条的扩张适用，只有与罪量的适当降低相结合，才能回应政策需求，形成刑事政策参与规范适用的司法效应。《2004年解释》《2007年解释》和《2011年意见》基于犯罪治理需求、国际承诺兑现、加大惩罚力度、各罪门槛协调、犯罪手段变化等多方面原因，逐渐大幅度降低侵犯著作权罪的入罪门槛。 仅以侵权复制品（违法物品）数量为例，《2007年解释》第5条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的，属于《刑法》第217条规定的“有其他严重情节”;复制品数量在2 500张（份）以上的，属于《刑法》第217条规定的“有其他特别严重情节”。《2011年意见》第13条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，数量合计在500件（部）以上的，属于《刑法》第217条规定的“其他严重情节”;数量合计在2 500件（部）以上的，属于《刑法》第217条规定的“其他特别严重情节”。与《1998年解释》第12条的规定相比较，入罪门槛的各种情形持平或降低，升档量刑的各种情形多数提高、个别降低。在侵犯著作权罪比非法经营罪法定刑轻的前提下，入罪标准未变或者更容易入罪，升档量刑标准普遍提高，对销售侵权复制品案件以侵犯著作权罪定罪量刑，总体呈“严而不厉”的司法效果。

四、有限授权的刑事司法能动：以宪法性法律和实定法属性的刑事政策为依据

以上的样本分析表明，刑事司法能动的早期形态到实质转型的变化，既是最高司法机关的自觉过程，也是受客观因素牵制的相应结果。其中的根本性依据，就是我国的刑事司法能动区别于他国的特征所在。开掘、阐明其中的根本性合法依据，是确保刑事司法能动更加理性、符合形式法治要求的理论基础，也是刑事司法能动持续发挥作用的理论前提。

（一）犯罪规模控制中的有限司法能动

刑事司法能动的基本功能之一，是参与犯罪惩治规模的控制。在我国正式制度的语境下，犯罪规模的控制，是以立法规定和司法解释的双层规范形式实现的。在立法规定明确、稳定的基础上，司法解释关于入罪门槛的规定，实际对具体罪名的犯罪圈起着调控作用;司法解释关于升档量刑标准的规定，对具体罪名中的较重犯罪、严重犯罪的惩治范围和力度，也实际具有调控功能。但是，由立法规定和司法解释构成的规范控制，并不能决定最终的犯罪惩治规模，因为，在犯罪规模控制的多层级体系中，刑法规则的适用虽然处于最低层级，但对调控实际的犯罪圈有直接影响。换言之，在由刑法规定、司法解释和规则适用构成的多层级犯罪圈调控体系中，司法解释和规则适用都实际存在着司法能动的实践形态。理解犯罪规模控制过程中的司法能动，需要注意几点：

第一，对具体犯罪的入罪规模进行调控，表面上是纯粹的司法需求，或是刑事政策作用下的司法反应，根本上是立法精神与司法现实相统一的法治需求，是立法授权司法依情势变化而适时调整犯罪规模的规范体现。相应的立法规范目的，直接体现于具体罪名对罪量要素的原则规定，部分构成要素可做客观解释的属性等方面，也体现在《刑法》第13条对司法调控的授权。换言之，制定司法解释层面的刑事司法能动，源于立法的有限授权。这种有限的立法授权，宪法性法律的依据主要是《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第104条的规定等，刑法的依据主要是罪刑法定原则、罪责刑相适应原则，普遍的罪量要素规定，以及以刑法原则和分则规定为基础的《刑法》第13条的规定。也就是说，我国语境的刑事司法能动，并非仅仅源于司法权的属性和运行规律，而是有着来自法律规定的明确依据。授权式的司法能动，是我国刑事法领域能动司法的最显著特点。首先，《立法法》第104条关于“审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”的规定，确定了授权式司法能动的基础。宪法性法律的授权，是以司法解释为形态的司法能动的根本，更是刑事司法能动正当性、合法性的根本。如果仅有《刑法》的规定，没有宪法性法律的授权，刑事司法能动的正当性就会减弱，其合法性就丧失基础。其次，与一般意义或其他部门法领域的司法能动相比，刑事司法能动还必须获得刑法的授权。刑法的根本属性和基本原则，以及我国刑法的规范特征，決定了刑法的授权不能缺位。刑法对刑事司法能动的授权，集中体现于《刑法》第13条的规定。以《立法法》的规定为基础，《刑法》第13条的规定，确立了联通刑法规定与司法解释、由立法和司法共同控制具体犯罪惩治范围和惩治力度的制度。《刑法》第13条，同时也是宪法性法律的规定在《刑法》中的细化规定。也就是说，只要符合立法的目的、原则和原意，针对具体刑法条文的司法解释，就依法具有控制犯罪规模和处罚力度的功能。相对于《刑法》第13条但书的个案出罪功能，《刑法》第13条整体作为有限司法能动的授权依据，有着范围更广的重要价值。

第二，有限的刑事司法能动，须以规则适用的方式实现。在规则适用的能动层级上，除了经常性的个案判断（如酌定不起诉等）之外，值得特别关注的是，办案机关或司法官集体适用司法解释的能动制衡现象。最极端的情形是，当司法解释欠缺合理性或合理性不足时，办案机关会对司法解释变通适用、修正适用;而当司法解释回归合理状态时，司法解释的适用也转为常态。修正司法解释的错误、校正其失准之处，是规则适用的能动司法最核心的功能。以司法官集体行动为形式的这种司法能动，虽然也可以直接影响部分地区、部分时期或部分领域的入罪规模、惩治力度，但它与授权式司法能动相区别，属于规律性司法能动。它不源于立法授权，而是源于司法权的运行规律和刑法原则的实践要求。换言之，以司法解释为形态的能动司法，具有法定的依据或明确的授权;以解释适用为形态的能动司法，只能从司法运行规律、刑法基本原则中找寻间接的、暗含式的依据。

第三，立法有限授权下的司法能动，是一个与刑事政策宪法化、刑事政策刑法化有着天然联系的话题。在当今法学理论的话语体系中，刑事政策宪法化的意涵通常被理解为：刑事政策并非外在于实证法，而应当以宪法为实质来源或基础。刑事政策取向于为刑法体系（包括立法和司法层面）提供价值判断，而宪法恰好是一个包括各种价值目标（包括个人自由、社会正义、共同体秩序、国家安全等）的价值体系，刑事政策的价值补充应当以宪法价值为实质来源。刑事政策的宪法化，有助于消除刑事政策的模糊性，缓和其对实证法体系的冲击，补强其批判立法的功能。在刑事司法中，刑事政策的考量应当表现为宪法价值对刑法解释和适用过程的实质影响。刑事政策和作为刑法体系核心的罪刑法定原则，就是宪法价值在刑法立法和刑事司法不同层面的贯彻。[26]刑事政策刑法化，分为立法和适用两个层面。立法层面的刑事政策刑法化意味着，通常必须借助于立法程序吸纳刑事政策的价值诉求，刑事政策能够体现或者包容于刑法条文的表述范围之中;没有通过立法纳入刑法，并由具体条文予以体现的政策价值，原则上应当被排除在外。适用层面的刑事政策刑法化意味着，刑事政策的价值诉求只有能够被法律系统所识别，才可能对刑法的适用产生实在影响;只有被标识为目的（包括规范目的和刑罚目的）的政策价值，才能被纳入刑法适用的过程。无论是立法层面，还是适用层面，刑事政策在作用刑法体系的同时，刑事政策也受到刑法体系反作用的影响。刑事政策刑法化是与刑事政策法治化基本等同的命题，其最重要的宪法意涵，是以宪法的基本价值锚定体系的构建基础，使刑法体系“对有效性与合目的性的追求进一步受到宪法的控制”。[27]所以，刑事政策刑法化是包含刑事政策宪法化在内的命题。事实上，刑事政策积极作用下的司法能动，或者刑事政策回应型的司法能动，与理论界探讨的刑事政策宪法化、刑事政策刑法化相比，存在诸多区别。形成这些区别的重要原因之一，是法学理论更注重刑事政策刑法化的方法论价值，而司法实务最在意刑事政策转换为司法规则的效率和规则适用的效力。刑事政策刑法化关注的方法论，强调刑法的适用应受刑事政策的指导，其中最重要的是，“以犯罪论为核心内容的刑法教义学理论的构建，需要考虑刑事政策的目的指引”，“只有被标识为目的的政策价值，才能被纳入刑法适用的过程，从而影响教义学理论的构建或刑法条文的解释”。[27]与此有所区别，提倡刑事政策宪法化的学者似乎更关注刑法适用的解释实践，强调在宪法规范的约束下，部门法固有的规范和学理体系应向着宪法的方向进行调整;宪法的约束性具备法学方法论的意义，受宪法约束的法律解释者，不可以谋求违反宪法的法律解释，而是应当通过法律解释继续形塑合宪性法秩序。[28]但其也对宪法教义学、刑法教义学推动、促进刑事政策宪法化、刑事政策刑法化的影响力情有独钟。[26]

将刑事政策宪法化、刑法化的理论探讨和实践方案与能动司法的实践形态相比较，可以发现两者的诸多差别。

其一，前者倚重宪法教义学的发达、刑法学固有学理体系的调整，进而冀望以理论指导实践的方式间接地影响刑法的适用，也即通过司法观念的转变、调整或改善影响具体办案实践。后者采用制定或确定司法规则的方式，向刑法适用领域提供嵌入刑事政策价值或导向的裁判引用依据、裁判说理依据， 根据最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第3条、第6条的规定，刑事裁判文书的引用依据为法律、法律解释、司法解释，规范文件可以作为刑事裁判文书的说理依据。参见吴兆祥：《〈关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定〉的理解与适用》，《人民司法》2009年第23期。以具有法律约束力或事实约束力的司法规则统一裁判尺度，确保刑事政策参与刑法适用的规范性和应有效率。

其二，因刑事政策在学理体系中的地位、尤其是在犯罪论中的体系位置，刑法适用层面的刑事政策刑法化着力关注的，是刑事政策价值指引下的个案正义，以及个案正义对规律性、共识性司法判断形成的辐射力、影响力。由于几乎不受理论体系完善的羁绊，并且对刑事政策参与刑法适用的整体效果异常重视，刑事司法能动中刑事政策与刑法规范相互作用的合力，集中于确定规模化出罪、规模化入罪的司法规则。借助裁判依据明确化、统一化的方式，司法解释参与犯罪规模控制的功能得以充分发挥。当然，规模化控制犯罪的司法规则一旦出现偏差，其后果也是难以承受的。此时，只能期望规则适用层面的纠偏机制发挥作用。

其三，刑事政策刑法化，强调的是刑事政策受刑法体系的规制，从宪法角度看，这一命题的核心是刑事领域内法律如何规训政治权利的问题;刑事政策在法律体系中的运作，需要遵循法律体系的运作逻辑，具体表现为刑法体系的立法文义和目的管道对刑事政策的双重制约。而这一切，须以法内的刑事政策与法外的刑事政策的严格界分为基础。[27]然而，处于法秩序之外的政策价值与作为法律系统组成因素的政策价值，绝非是恒定不变的，两者之间地位或性质的动态互换，又使得两者的区分标准具有不确定性，两者之间的界限相对模糊。尤其是当法内和法外的区分仅以立法为标准时，两者之间区别的模糊程度会更加明显。这在一定程度上实际加大了刑事政策刑法化的技术难度。与此不同，刑事司法能动并不刻意区分法外刑事政策与法内刑事政策对刑法适用的影响，更多是在“立法与司法协同控制犯罪规模体系”的语境下，承认刑事政策作为相对独立的因素参与刑法适用、影响司法判断，尤其是对司法非犯罪化、轻罪化的影响。换言之，本文以为，在刑法学理解释的视野下，刑事政策在司法能动中的地位和作用，完全可以从《刑法》第13条的规定中获得正当性、合法性依据。《刑法》的这一规定绝非纯粹的刑法规范，它不仅是以宪法性法律为依据的，更是《立法法》第104条第1款规定在刑法中的具体体现、必要延伸;结合“刑事政策应以宪法为实质来源或基础” “刑事政策应以宪法为实质来源或基础”系张翔语，参见文献[26]。的形式法治的根本要求，《刑法》第13條实际已将刑事政策作为司法参与犯罪规模控制必须考量的实定法因素，其最重要的司法功能，就是授权最高司法机关以司法解释的形式参与犯罪规模的控制。以《立法法》第104条第1款规定与《刑法》第13条规定外在形式和内在逻辑的衔接为媒介，特定的刑事政策价值实际已经“处于法秩序的内部”，“成为法律系统中的组成部分”。 “处于法秩序的内部”“成为法律系统中的组成部分”系劳东燕语，参见文献[27]。只是作为刑法体系固有规范的有机组成部分，它表现为一种原则规定式的有限授权，最高司法机关依据这一特定授权，可以根据刑事政策的需求，在严格遵守罪刑法定原则的基础上对犯罪规模适时调整，包括以司法解释重构法条之间的关系，在符合具体条文目的、原意的基础上激活休眠条款。

刑事政策宪法化、刑事政策刑法化与特定领域成熟的刑事司法能动相比，虽然在实现路径、方式等方面存在以上区别，但是，两者却有着明显的共性或重要的共识。这就是两者都力求在形式法治的框架下寻求刑事政策与刑法规范、刑法适用的融合之道。“形式法治意味着：即使国家可以决定法律的内容，它也必须遵守这些由它制定的规则;国家对人民权利和自由的限制，必须有明确的法律依据。”[26]进而言之，“罪刑法定主义兼具实质理性与形式理性，旨在为实质正义的追求划定最低限度的形式正义之底线。”[29]于是，以宪法与刑法相互“关联的自觉意识”， “关联的自觉意识”系张翔语，参见文献[28]。在宪法与刑法交互影响的关系中发现、解读刑事政策与刑法规范的逻辑联系，就成为学理体系完善和司法质量改进共同关注的问题。“既需要从宪法到刑法的解释，也需要从刑法到宪法的解释……既需要从宪法规定发现刑法的真实含义，也需要从刑法规定发现宪法的真实含义……在解释和适用现行刑法时，也必须接受宪法优位的理念，而不应当挑战宪法。接受宪法优位的刑法解释，因而就具有了更高的规范性尊严，对刑法的解释也就更为有理、更为有效。”[30]所以，以形式法治为底线的理论思辨和司法实践，使刑法适用、刑法解释等问题最终聚焦于宪法依据的发现、确定和解释上。由此可以认为，刑事政策宪法化、刑法化与刑事司法能动的实践形态，并没有根本的区别，两者只是侧重点有所不同。前者侧重刑事政策价值指引功能的实现，尤其是以刑事政策参与学理体系完善的方式对刑法解释、刑法适用形成辐射作用;后者高度关注刑事政策转化为司法规则的操作，追求适当控制入罪规模、统一把握入罪尺度、平衡各罪处罚力度的实际效果。对宪法依据的探寻和解读，两者也有一定的区别。前者以积极的态度，倡导实定法意义上刑事政策的宪法依据，并对刑法解释、刑法适用中的具体问题做出是否具备合宪性的学理解读; 例如：“从宪法角度解释刑法，不仅使刑法解释多了一个新的视角和有效的解释路径，而且有利于根据宪法对刑法进行违宪判断;对空白刑法规范、终身监禁、剥夺言论自由以及没收财产都需要进行违宪判断。” 张明楷：《宪法与刑法的循环解释》，《法学评论》2019年第1期。后者对刑事政策与宪法的关系，几乎毫不关注，认为刑事政策是对刑法解释、刑法适用当然具有决定性影响的因素。于是，后者几乎没有从实定法层面解读刑事政策根据的需求或动机，更缺乏相应的努力，似乎存在偏离形式法治的倾向。但依本文理解，完全可以通过刑法学理研究，补强其论理薄弱之处、牢固其规范依据：一是，程序上，《立法法》第104条与《刑法》第13条的规范内容及其内在关联性，表明最高司法机关获得宪法性法律的有限授权，有权以司法解释与立法规范构成协同控制犯罪规模的体系。二是，实体上，这一有限授权的原则性特征，允许根据内含于授权规范之中的刑事政策，适时调整入罪的规模;这一有限授权的倾向性特征，要求严格依据刑法规定，在立法规范确定的刑事法网之内，细化统一的入罪尺度，并主要基于《刑法》第13条但书及与其相衔接的《刑法》第37条的规定等，确定规模性非犯罪化、轻罪化的司法规则。所以，从这样的角度看，在有限授权的框架下，以司法解释为形态的能动司法，便能够融入刑事政策恰当参与刑法适用的法治化进程。于是，在符合形式法治基本要求的基础上，刑事政策宪法化、刑事政策刑法化与刑事司法能动的实践形态，都在实定法领域找寻到刑事政策作用于刑法解释、刑法适用的宪法依据。这使得两者的融合不仅成为可能，也十分必要。而能将两者相互链接、相互贯通的重要实定法规范，就是具有宪法意义的《刑法》第13条的规定。某种程度上，承认《刑法》第13条规定的这一宪法规范地位，并以合法且妥当的方式实现其功能，就可以有效促成两者的融合，形成助推彼此良性发展的合力。否则，两者就会各自以其特有的方式、路径分别发挥作用，但也会形成彼此效应交叉或重合的结果，因为两者毕竟具有实质的共性。

（二）以目的解释为手段实现有限的刑事司法能动

历经不同阶段的司法能动，最高司法机关避开不当解释的规模化适用，转向主要依据侵犯著作权罪对销售侵权复制品行为定罪处刑。这种趋于相对合理、形式合理的做法，呈现两个方面的特点，一是，相对于以非法经营罪定罪量刑的模式，入罪更容易、升档量刑更加严格，尽显“严而不厉”的特色。二是相对于销售侵权复制品罪，侵犯著作权罪不仅属于一般法条，而且实际处于优先适用的地位。规模化入罪的具体罪名，尽管由非法经营罪变为侵犯著作权罪，但依然回到了原点——休眠条款的实际适用几乎可以忽略不计。这样的司法能动效果，在理论界受到质疑。有观点认为，销售是发行之后的行为，销售盗版物的行为和发行盗版物的行为，应分别认定为销售侵权复制品罪和侵犯著作权罪;将未达到“违法所得数额巨大”的销售侵权复制品行为认定为侵犯著作权罪，破坏了罪名体系的均衡性。[31]还有观点坚持认为，最高司法机关通过扩张“发行”含义的方式，“强行以侵犯著作权罪架空销售侵权复制品罪”，没有合理性。[32]司法实务中也存在不同主张，对相同案件的司法认定依旧存在原则分歧。[33]所有理论争议、司法分歧，均与司法能动转型的正当性有关。

评价司法解释是否具有正当性、合法性，可以有多种路径。从授权式司法能动的规范依据看，应以是否“符合立法的目的、原则和原意”作为评判标准。就销售侵权复制品行为的定性分歧而言，《2011年意见》确定的“零售（销售）属于发行”规则，是否符合《刑法》第217条、第218条规定的目的和原意，就是判断司法解释得失的关键。这实际就成为与刑法目的解释、客观解释密切关联的问题。刑法适用的解释，具有显著的目的性;刑法解释中的目的解释，与能动司法的理念具有天然的联系;司法能动主义语境下的目的解释，时常会以刑法有别于相关部门法的技术手段，达到刑法作为保障法的效果。目的解释的意蕴，在于根据刑法规范的目的阐明刑法条文的真实含义。目的解释不仅是一种具体解释方法，更是一种解释所预定的方向或者解释所遵循的规则。[34]38“进行目的解释，意味着解释者在采用各种解释理由、使用不同解释技巧之前，就有一个达到目的的预断，这种预断源于司法经验、法意识、正义感等。”[34]38-39而所有这些影响解释之前预断的因素，又深受刑法规范目的的时代性制约，“任何一个刑法条文都是立法者在特定目的的指导下形成的，但在时过境迁之后，即使法条文字没有任何变化，法条目的也可能已经改变。时过境迁之后的新目的，是时过境迁之后的法律的真实含义的创造者。”[34]38所以，目的解释就是司法能动主义在刑法适用解释领域的体现，是司法能动的具体实现方式。与此关联的是客观解释。按照有的学者的判断，我国最高司法机关实际上一贯运用的是基于特定目的的客观解释，担忧客观解释的目标定位使得刑法解释更多地成为政策指引下的目的解释。[35]但也有学者明确提出，客观解释是司法活动中必然采取的立场，客观解释符合罪刑法定原则的要求，客观解释不会导致刑法解释和适用的随意性。[36]更有学者强调，罪刑法定原则本身就要求对刑法进行客观解释，客观解释不仅符合罪刑法定原则的形式要求，而且符合罪刑法定原则的实质要求或思想基础。[37]本文以为，尽管不同的学者对于目的解释与客观解释的关系存在不同的见解，但是，目的解释与客观解释在制约解释的因素、进行解释的技巧和理由、解释所遵循的原則等方面，事实上存在着诸多重合或者交叉之处，两者的基本功能同样是克服法条主义的根本缺陷，两者的精髓同样是恰当协调立法文本的相对稳定与司法规则的实际供给的关系，两者的旨趣同样是对稳定未变的立法规范赋予合乎时代需求的含义，两者的客观效果同样可以满足罪刑法定原则下入罪标准统一、处刑力度一致的司法需求，有助于刑事政策参与犯罪规模调控活动的正当化、法律化、规则化，避免刑事政策不当干预刑法适用，尤其是避免刑事政策影响刑事司法的随意性。显然，在立法规范转化为司法规则的过程中嵌入政策需求的因素，使司法解释成为刑法规范适用与刑事政策需求融于一体的司法规则，既是目的解释或客观解释的预判内容，也是我国刑事司法能动常用的技术手段。在此意义上，目的解释与客观解释并无本质的区别。从两者与司法能动主义的关联程度看，区别主要表现为，目的解释与能动司法的关联程度更为显著、更为直接，而客观解释与能动司法的关联程度相对间接、较为隐蔽。但这种显性联系与隐性联系的差异，并不排斥目的解释和客观解释与司法能动主义真实关系的客观定位。

著作权刑法保护的立法目的十分明确，对危害性达到相当程度的不法复制、发行、销售等行为纳入刑法调控的范围。由于《刑法》分别设置了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，所以，最初的立法原意也非常清晰，即《刑法》第217条的“发行”仅包括复制者本人的销售行为，不包括非复制者的销售行为;非复制者的销售行为，只能以销售侵权复制品罪定罪处刑。早期的司法解释，恪守这一立法原意作出相应规定，集中体现于《1998年解释》第5条、《2004年解释》第14条等。当时的司法解释另辟蹊径，在侵犯著作权犯罪之外对销售侵权复制品罪案件以非法经营罪定性处罚，一定程度上也正是基于对立法原意的机械认识。然而，司法能动主义需要在符合立法目的的基础上，随着情势变迁或政策需求把握立法原意的客观变动。换言之，在立法目的不变的背景下，受立法目的的制约，对既有《刑法》分则条文的原意重新理解、做出新的解读，并制定相应的司法规则，是刑事司法能动的恰当、应然的实践形态。立法目的必须恒定，立法原意可以新解，是刑事司法能动正当性的判断基准。同时，这是与罪刑法定原则要求的刑法明文规定方式有关的问题。主张罪刑法定司法化并不排斥刑法客观解释的学者认为，法律明文规定不仅指法律的字面规定，而且指法律的逻辑包括。法律规定包括显形规定与隐形规定两种情形，显形规定是指字面上的直接规定，而隐形规定则是指内容上的包括规定。在显形规定情形下，通过字面就可以确认某一行为法律是否有明文规定;而在隐形规定情形下，通过字面尚难以确认，而须通过对内容的逻辑分析才能确认某一行为法律是否有明文规定。显形规定，固然是法律的明文规定;隐形规定，同样是法律的明文规定。只有法律既无显形规定又无隐形规定，才属于法律没有明文规定。[38]对刑法中的隐形规定应作广义理解，其中，需要注意隐形规定形成的相对性。法定犯隐形规定的相对性，既包括部门法和刑法均未变动时，刑法既有规定所含之义;也包括部门法有所调整而刑法未作相应调整时，随着刑法所依附的部门法变化刑法既有规定的应有之义或新生之义。就是否包括非复制者的销售行为而言，《刑法》第217条所规定的“发行”明显属于隐形规定。囿于该条规定原意的稳定性，忽略立法原意当随时代正当变动的客观属性，早期的司法解释对隐形规定未能确定明晰的操作规则，使销售侵权复制品案件的定性长期偏离法治轨道。对早期司法解释定性不当的反思，刑事政策希望避开无法逾越的立法屏障、依据正当规范加大惩治力度的迫切性，最终促使司法解释对隐形规定的原意做出符合司法需求的新解读，确认了“零售（销售）属于发行”规则，明确将非复制者销售侵权复制品的行为纳入侵犯著作权罪调整的范围。司法能动的转型因此而具有了正当性。转型的成功，是以司法能动的姿态调整为前提的。放弃以非法经营罪兜底规定入罪的方案，改为对侵犯著作权罪的“发行”做客观解释，是姿态调整的关键。其核心是，恪守立法对司法能动有限授权的规定精神，符合侵犯著作权犯罪的立法目的和具体罪名构成要件的立法原意。

五、法条竞合犯：一个注入中国元素的概念

我国刑法理论对法条竞合的界定（尤其是竞合类型或表现形式等），并没有达成基本的共识，但对法条竞合的成因却有一致的理解，均认为，刑法立法规定是形成法条竞合的直接原因。[39]其中，“法规的错杂规定”“刑事立法对条文的错综规定”“法律所规定的构成要件的竞合”“刑法错综复杂的规定”等，便是关于法条竞合成因的表述。刑法理论的这一定见，难以充分解释司法能动中重构法条关系的现象。刑法理论应该正视此种司法能动的技术，并做出恰当的解读。

法条竞合的辨识、乃至司法确认，与司法解释参与法条关系的重构、设置特别关系的法条竞合，虽有近似之处，但性质不同、功能各异。在德国，“不同的刑法规定是否彼此联系地存在于法条单一中的问题，法律中并未明确规定，而只能够通过解释有关的犯罪构成要件来回答。”正是基于这样的事实、理念，具体法条竞合的识别和确认，主要是由理论影响的判例实现的。[40]1000-1008这是法条竞合理论实践化的普遍司法规律，在我国也不例外。与此不同，早期的司法准入式解释，后期基于目的解释或客观解释所作的司法规定，都是以法律续造方式重构法条关系，将法条的平行关系（或择一关系[40]1002）调整为特别关系，为销售侵权复制品罪设置了不同的一般法条。这样的一般法条，就是授权式司法能动为办理销售侵权复制品案件提供的制度资源。重构的法条关系，切实“发挥着弥补法条资源供给缺失的作用”。[13]在这一语境下，特别关系的法条竞合，是司法解释以立法规定为基础重新规制的结果，即所涉罪名基本的构成要素由立法规定，属性特定的条文关系实际由司法解释搭建。由司法解释规制而成的法条竞合，实现了条文关系的个案识别向类案识别的转换，极大程度降低了法条竞合司法识别的难度，减少了个案判断的不确定性，基本可以保障司法識别的统一性。与立法原因形成的法条竞合相比，司法解释重构的法条竞合，具有更高效、更一致的司法接受度。

一般认为，法条竞合的特别关系，是法条竞合中“最简单、适用最安全的表现形式”[41]，这不仅体现于存在范围的识别和确认方面，也体现于“特别法优于一般法适用”规则的无可争议性。然而，在外国刑法理论和刑法适用中没有分歧、共识显著的规则，却在我国刑法理论中出现了重大认识分歧，造成了对立显著的司法判断结果。特别法条优先适用与一般法条优先适用的规则之争，是理论和实践共同的分歧焦点。众多关注实务问题的学术表述中，最具代表性的观点，分别是特别法条绝对优先说和普通法条相对优先说。前种观点认为，在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外，我国的法条竞合类型还应包括包容关系。经济犯罪中法条竞合的特别关系，与传统法条竞合的特别关系有所区别。对性质符合特别法条的构成特征、但数额或数量未达到特别法条要求的行为，不能以普通法条定罪处刑。立法上的预设、法益侵害原理、特别法条的立法必要性、特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论等，是决定这一适用规则的综合因素。法条竞合的排斥关系，不仅仅在行为人按照特别法条和普通法条都构成犯罪时存在;在行为属于特别法条所规范的行为类型时，也具有排斥普通法适用的可能性。[42]后种观点由重法条有限优先说发展、修正而来，其主旨是，“反对宽泛地确定特别关系的范围，不顾及处理结论是否合理而坚持特别法条优于普通法条原则的做法……合理确定特别关系的范围，将需要适用重法条的情形排除在特别关系之外”[42]。需要特别注意的是，重法条有限优先说与普通法条相对优先说相比，“虽然前后的路径不同，但对具体案件的处理结论相同”。在确定“一般来说，特别法条的适用，以行为符合普通法条为前提”的基础上，普通法条相对优先说着重明确了“特别法条内容不周全”时的细化规则，相应的结论，包括“对不符合特别法条却符合普通法条的行为，应按普通法条处理”等。其中，“特别法条内容不周全”的成因，既有立法方面的原因，也有司法解释的原因;特别法条规定的数额或数量等，就是构成要件要素，是否符合特别法条的构成要件，当然包括是否符合特别法条规定的罪量要素。[34]465-477不同的理论观点，必然指引司法官做出不同的个案判断。对未达到《刑法》第218条数额规定的销售侵权复制品案件，根据特别法条绝对优先说，彻底排斥普通法条的适用，即便案涉数额或数量达到《刑法》第217条的要求，也必须判定行为不构成犯罪;而按照普通法条相对优先说，当案件所涉数额或数量已经符合《刑法》第217条规定时，理应以侵犯著作权罪定罪处刑。

司法解释重构了法条关系，为办理销售侵权复制品案件提供了新的制度资源;新的法条关系，虽然可以确保相当数量的案件优先适用一般法条定罪处刑，但无法从根本上避免特别法条绝对优先说支配的司法判断。毕竟，特别关系的法条竞合，适用特别法条优于一般法条的规则，似乎是天经地义、不容丝毫质疑的。在德国，形成这种认知定式的背景，一是，由于对法条竞合的定型存在“巨大的可能性”或“情况的多样性”，立法者放弃了通过一般规定确定法条竞合关系的努力。[43]二是，立法者之所以放弃为法条竞合的处理“提出确定的法律方针”，是因为这是一个“遵循法律适用的逻辑”的领域。[44]此处的逻辑，既可以理解为操作层面的适用规则，也可以理解为制约具体规则的法律适用原则。其实，正是基于法律适用的逻辑，一个在外国刑法适用中相对简单的问题，在中国刑法的语境下，就会演变成相对复杂、甚至极为复杂的问题。由简而繁、由易而难、由适用规则一致到适用规则严重分歧，是因为适用的法律系统性地出现了全新的、不曾有的规范要素。法律适用的逻辑，不能完全脱离法律规范而存在，也没有完全独立于法律规范特征的超规范逻辑。所以，逻辑应依规范属性而定型，逻辑当随规范特征而变动，才是不同制度背景下确定法条竞合的适用规则应遵循的恒定规律。我国《刑法》分则普遍规定罪量要素。中外刑法相区别的这一规范特征，是有目共睹的，但它对我国法条竞合理论及其实践的实质影响却被严重忽略了。这种实质影响的最集中反映是：在法条竞合的特别关系中，对罪量要素未达到特别法条要求、但却符合一般法条规定的行为，存在特别法条优先适用与普通法条优先适用的观点对峙、判断分歧。坦率讲，本文以为，如果不对法条竞合理论做中国化的改造，则以上争议问题永远无解，或者说，只有在法条竞合理论中植入中国元素，才能使因罪量而生的疑难问题得以妥当解决。严格界分法条竞合与法条竞合犯，并明确两者之间的本质联系，或许是化解问题的唯一路径。

简单说，在不同的刑法体系中，法条竞合的特别关系会有不同的规范方式。特别关系的不同规范方式，决定了应适用不同的规则。生成于无罪量要素规定的规则，在普遍有罪量要素规定的刑法体系中，失去了适用的基础。因实体性或程序性原因，案涉罪量要素符合一般法条规定、但却未达到特别法条要求的情形，是德国等外国刑法适用中不可能出现的。换言之，行为完全符合普通法条规定的构成要件要素，但却未能充分符合特别法条规定的全部构成要件要素，且不符合的要素只是入罪量化要素，是我国刑法适用的特有现象。形成于外国刑法制度下的法条竞合适用规则，在我国刑法规范的语境下，遇到了未曾有过、逻辑上也根本不可能出现的问题。不容置疑的规则，在不同的制度规定中“水土不服”，形成无解的争议，表明运行环境的改变蕴含着调整规则、重构规则的客观需求。规则重构并不意味着理论的另起炉灶，规则重构的起点是既有的概念及其理论体系，但需对既有概念重新梳理，对国外理论做必要的本土形塑。

在无罪量要素的刑法体系中，法条竞合与法条竞合犯概念合一，是特别关系的核心特征;相对应的，在普遍规定罪量要素的刑法体系中，法条竞合与法条竞合犯的概念适当区隔，是调整规则、重构规则的基础。法条关系尤其是法条竞合的特别关系，根据刑法规定的犯罪构成要件或依据对构成要件要素的解释，就可以确定;而复杂罪数形态的形成和类型判断，必须以具体的犯罪事实为基础才能确定。在德国等外国刑法理论中，基本的共识是，“实现特有犯罪构成要件的每一个行为，还同时实现一般犯罪的构成要件，否则的话不构成特别关系。在此等情况下，一般性法律不被适用：‘特别法优于一般法适用。”[40]1001特别关系，“指的是某项刑法条文在概念上必然也包容另一条文的所有特征，以至于实现了特别的犯罪构成要件的，也就必然是也实现了进入考虑的一般构成要件。”[45]788-789特别关系的特点在于，“适用一法规而不适用其他法规是由于逻辑原因造成的……这里根本不涉及案件形态问题，起决定作用的只是构成要件的逻辑关系。”[46]而判断或确定补充关系、吸收关系等，“比较的评价性研究是在考虑‘具体的案件情况基础上来达到目的的。”[46]对特别关系的法条竞合及其适用规则，《意大利刑法典》第15条有明确规定。权威的观点认为，法典规定的不同法条调整的“同一问题”，“应该是指在不同法条规定的犯罪构成要件之间有一种结构—逻辑上的对应关系。如果两个法条规定的犯罪构成要件有一部分相同，而不同的那一部分要件之间又存在一种特殊与一般的关系，只要那个特殊化了的要件，代表了另一法条中那个相应要件的一种可能性，因而在逻辑上能够为该要件所包容，就可以确定这两个法条之间有竞合关系。”[47]如果将法典规定中的“同一问题”理解为“同一事实状态”，则法条竞合的范围永远不可能有确定的内容，因为具体的事实总是一种有选择的判断结果。[47]可見，对特别关系的法条竞合，国外刑法理论有着统一的判断标准，司法认定具有显著的确定性，对特别法条优先适用的规则，见解上没有歧义，实务中普遍遵行。但是，具体到特定条文关系的判断，也有例外，如《德国刑法典》第239条拘禁罪与第240条强制罪之间的关系较为复杂，只能根据个案情况具体分析，做出不同的认定。[14]99

其实，国外刑法理论中，对特别关系的法条竞合的传统界定、经典表述，蕴含着密切关联的两种刑法现象：一是，“一个刑法规定具备了另一个刑法规定的所有要素”，[40]1001“某项刑法条文在概念上必然也包容另一条文的所有特征”。[45]788-789这是法条关系意义的法条竞合，具体是特别关系的法条竞合。《意大利刑法典》第15条的规定，即“不同的法律或同一刑事法律中的不同条款调整同一问题”，就是对这种刑法现象的规范表述。二是，“实现特有犯罪构成要件的每一个行为，还同时实现一般犯罪的构成要件”，[40]1001“实现了特别的犯罪构成要件的，也就必然是也实现了进入考虑的一般构成要件”。[45]789这是犯罪形态或罪数形态意义的法条竞合犯。在特别关系的法条规定的基础上，法条竞合犯不仅以行为实施为必要条件，而且行为必须引起一定的事实状态。不容置疑的事实是，任何复杂罪数形态，都是在一定的法条关系基础上形成的。只是在特别关系中，作为复杂罪数形态形成基础的法条关系极具特殊性。这使得两种刑事法律现象完全叠加、合为一体。行为实施与否，以及行为引起怎样的事实状态，均对罪数形态没有实质影响。从外在形式上看，有怎样的法条关系，就有怎样的罪数形态;法条竞合的属性和形式，决定了同样属性和形式的法条竞合犯。于是，罪数形态虚化，罪数形态隐藏于法条关系之后;特别关系的法条竞合犯，失去独立评价工具的价值，成为一种无须强调其存在的概念。久而久之，约定成俗，在特别关系中，法条竞合就成为自始替代法条竞合犯的概念，或者说，完整的法条竞合概念中所包含法条竞合犯，也就淡出理论解读和实务操作的焦点，成为概念简化后的多余成分。在没有罪量要素的刑法体系中，这无疑是合理的，也是可以被普遍接受的，丝毫不影响特别法条优先适用规则的效力。

在普遍规定罪量要素的刑法体系中，这种构成要件要素的存在，使法条竞合与法条竞合犯的合一状态失去存在基础。法条竞合与法条竞合犯的区分，不仅是我国刑法规范的特点所决定的客观结果，也是重构理论、便利司法的现实需求。法条竞合犯由隐形状态到显形存在的变化，是相应的适用规则重构或调整的前置条件。以A法条是普通法条、B法条是特别法条为例。若A罪和B罪的入罪数量标准相同（升档量刑标准也相应一致），则法条竞合与法条竞合犯仍旧可以处于合一状态。当A罪的入罪标准低于B罪的入罪门槛，或者A罪的入罪标准高于B罪的入罪门槛时，案涉数额实际仅符合罪量要求较低之罪的情形，就不可避免，都会出现特别法条是否绝对优先适用的问题。此类情形下，不存在符合B法条就当然符合A发条的关系，行为会只符合普通法条或特别法条规定的罪量要素，特别法条优先适用的规则由此而生歧义。表面上，不同见解的争点集中于适用何种规则，是特别法条优先适用，还是普通法条优先适用？实际上，特别法条优先适用规则的前置条件是否齐备，才是问题的核心，才是中国语境下具有根本性的、但长期被忽略的问题。法条竞合特别关系的适用规则，在中国刑法体系下的特殊性，突出地表现为，应当在识别、区分不同刑法现象的基础上，确定与不同刑法现象相对应的适用规则：（1）纯粹的法条竞合。没有具体行为参与的法条特别关系，或者没有引发具体事实状态的法条特别关系，根本没有某一法条优先于另一法条适用的问题，不存在一个法条排斥另一法条适用的现实基础。 通常情况下，“某法（条）优于某法（条）”，是在法律或法条有无法律效力的意义上使用的，具有优先地位的法律或法条具有法律效力，处于非优先地位的没有法律效力。如后法优于前法，新法优于旧法，上位法优于下位法，特别法优于一般法，意味着后法、新法、上位法、特别法具有法律效力，可以作为司法判断的依据，而前法、旧法、下位法、一般法没有法律效力，不能作为司法判断的依据。优先地位的法（条）与非优先地位的法（条），彼此是一种效力的排斥关系。在法条竞合特别关系的语境下，“某法（条）优于某法（条）”的确切含义，是在两个有法律效力的条文中选择其一适用，即在两个法条都是司法判断依据的基础上，依理仅能选择最恰当的一个法条，实际用作具体司法判断的依据。此种情形下，优先地位的法条与非优先地位的法条，相互是一种适用的择一关系。我国的刑法理论和司法实务，对后种法条的择一适用关系存在颇为流行的、习惯性的误解，主要表现为：一是，混淆适用的择一关系与效力的排斥关系，错误地以后者替代前者。二是，忽略择一适用必须满足的前置条件——行为必须同时符合特别法条和普通法条规定的所有构成要件要素。两种错解具有共同性，核心是没有清晰识别规则适用的基本条件或特定场域，在不具备规则适用的条件下，主张适用特别法条优于普通法条规则，或提倡适用其他规则。简言之，纯粹的法条竞合，只是一种刑法分则的规范技术及其所导致的静态条文关系，在不法行为介入之前，它没有当然的或与之相对应的适用规则。作为一种立法现象，静态的条文关系与任何适用规则无涉。（2）法条竞合犯。在特别关系的基础上，不法行为同时符合特别法条和普通法条规定的所有构成要件要素，依理只能选择特别法条作为司法判断的依据，适用特别法条优先规则，但是刑法有明确规定的除外。 通常是重法条优于轻法条适用。例如，我国《刑法》第149条第2款的规定。重法条优于轻法条，只是特别法条优于普通法条的例外规则，必须以法律的明确规定为限。与法条竞合相比，法条竞合犯是不法行为同时触犯特别关系所有法条的结果，作为一个动态过程的完成形态，它是在特别关系基础上形成的一种复杂罪数形态。由立法上的静态条文关系，发展为司法必须评断的犯罪事实状态，是法条竞合犯的本质所在，也满足了特别法条优先适用的前置条件。（3）亚型法条竞合犯，或法条竞合犯的亚型。某种意义上，它是介于法条竞合与法条竞合犯之间的一种刑法现象，兼有条文关系形态和复杂罪数形态的特点。在不法行为参与下，由法条竞合向法条竞合犯过渡的这种中间状态，以行为仅符合普通法条或特别法条的全部构成要件要素为特征。仅符合其中一个法条规定的罪量要素，是影响法条适用规则的决定性因素。以不法行为所符合的法条为依据做入罪判断，是唯一的选择，即符合普通法条的依照普通法条定罪，符合特别法条的根据特别法条入罪。此时，从逻辑上或根本上，不存在某一法条优先适用的事实基础，也不存在择一适用某一法条进行司法判断的真实对象，更不存在优先适用特别法条做无罪判断的空间。总之，法条竞合是基本形态，仅是立法现象，没有法条择一适用的现实基础;法条竞合犯是不法行为触犯特别关系法条的完成形态，是应做司法评判的现象，须以特别法条优先适用为基本规则;亚型法条竞合犯，是不法行为仅触犯特别关系部分法条的未完成形态，对此类司法判断对象，只能依据行为所符合的法条进行刑法评价。

所以，仅符合《刑法》第217条罪量规定的销售侵权复制品行为，属于亚型法条竞合犯，只能适用普通法条定罪量刑。如此入罪模式一旦成为司法常态，会因极端个案引起显失公正的定罪处刑结果：符合《刑法》第218条罪量要素的销售侵权复制品案件，反而定轻罪、判轻刑。于是，在普通法条法定刑高、罪量门槛低与特别法条法定刑低、罪量门槛高的特别关系中，对仅符合普通法条的亚型法条竞合犯，理应确定“依普通法条入罪、依特别法条处刑”的规则体系。其中的“依特别法条处刑”，并非是援引特别法条处刑，而是将特别法条规定的最高刑作为以普通法条定罪的实际量刑上限，由此控制所有案件的处刑力度。这样的规则，自然是该领域新一轮司法能动的载体。其结果，必然弃用司法解释规定的升档量刑标准。这或许就是司法解释重构法条关系的应有代价。

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[18] 张泗汉：《关于侵犯著作权的犯罪的若干问题》，《法律适用》1995年第7期。

[19] 邱志英、吕晓华：《侵犯知识产权犯罪数额探析》，最高人民法院刑事审判第一庭至第五庭主办：《刑事审判参考》2012年总第82集。

[20] 李晓：《〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2005年第1期。

[21] 李洪江：《〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）〉的理解与适用》，《人民司法》2007年第9期。

[22] 逄锦温、刘福谦、王志广、丛媛：《〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，《人民司法》2011年第5期;《[ 第679号 ] 凌永超侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利案——贩卖普通侵权盗版光碟的行为应如何定罪处罚》，最高人民法院刑事审判第一庭至第五庭主办：《刑事审判参考》2011年总第78集，第128—129页。

[23] 逄锦温、刘福谦、王志广、丛媛：《〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，《人民司法》2011年第5期。

[24] 杜宇：《犯罪构成与刑事诉讼之证明——犯罪构成程序机能的初步拓展》，《环球法律评论》2012年第1期。

[25] 李晓：《〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2005年第1期;李洪江：《〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）〉的理解与适用》，《人民司法》2007年第9期;逄锦温、刘福谦、王志广、丛媛：《〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，《人民司法》2011年第5期。

[26] 张翔：《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》，《法学研究》2016年第4期。

[27] 劳东燕：《刑事政策刑法化的宪法意涵》，《中国法律评论》2019年第1期。

[28] 张翔：《宪法与部门法的三重关系》，《中国法律评论》2019年第1期。

[29] 杜宇：《刑事政策与刑法的目的论解释》，《法学论坛》2013年第6期。

[30] 张明楷：《宪法与刑法的循环解释》，《法学评论》2019年第1期。

[31] 欧阳本琪：《对非法经营罪兜底性规定的实证分析》，《法学》2012年第7期。

[32] 黄旭巍：《对销售侵权复制品刑事司法的实证分析》，《中国出版》2015年第21期。

[33] 张建升、田宏杰、吴孟栓、张枚、倪爱静：《贩卖盗版光盘应如何定性处罚》，《人民检察》2008年第20期。

[34] 张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版。

[35] 林维：《刑法司法解释的真实逻辑》，《南京师大学报（社会科学版）》2013年第1期。

[36] 王政勋：《论客观解释立场与罪刑法定原则》，《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第1期。

[37] 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第31页。

[38] 陈兴良：《罪刑法定司法化研究》，《法律科学（西北政法学院学报）》2005年第4期。

[39] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第八版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第187—188页;《刑法学》编写组编：《刑法学》上册·总论，高等教育出版社2019年版，第259—260页;陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第685—705页;张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第463—477页。

[40] [德]汉斯·海因里希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版。

[41] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第2卷，王世洲等译，法律出版社2013年版，第639页。

[42] 周光权：《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》，《中国法学》2010年第3期。

[43] [德]汉斯·海因里希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第1000页;[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第2卷，王世洲等译，法律出版社2013年版，第637页。

[44] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第2卷，王世洲等译，法律出版社2013年版，第637页;[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书（第6版）》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第480页。

[45] [德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版。

[46] [德]弗兰茨·冯·李斯特著、[德]埃贝哈德·施密特修订：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第394—395页。

[47] [意]杜利奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第411—412页。

Abstract： It is the customary technique of criminal justice interpretation， as well as an important practical form that activate the dormant clauses of criminal law by reconstructing the relationship between articles of law. It is the key element of this technology to realize the regulation function of special laws through the application of general laws， indirectly activating the dormant clauses. That to say， in specific areas， we always take the adoption of judicial access to direct the activation of the dormant provisions， but it actually fails to meet the basic requirements of formal rules of law. The relatively mature activism of criminal justice is taking the adoption of the solution of criminal integration with the new institutional resources to build a legal relationship， while abandoning the universal applicable clauses such as illegal business operation. The reasonable criminal justice activism is the limited authorization of criminal justice activism with Chinese characteristics which should be based on the constitutional laws and criminal policies of the nature of actual law. The Article 13 of the criminal law， being based on the constitutional law， stipulates that the criminal policy has actually been taken into account as the actual law factors when the judiciary participates in the control of crime scale. The most important judicial function is to authorize the supreme judicial organs to participate in the control of crime scale in the form of judicial interpretation. The system of legislation and judicature which control the crime scale interworkingly has the legal basis of constitution and criminal law. In the criminal law system that generally prescribes the synthesis of qualitative and quantitative elements of crime， it is necessary to distinguish the concepts and applications of the concurrence of articles of law， the statutes joinder of offenses and the subtype of statutes joinder of offenses. The statutes joinder of offenses is a concept with Chinese elements which has the indispensable hermeneutic function to reconstruct the special relationship between concurrence of articles of law and its corresponding judicial application.

Key words： dormant clauses of criminal law;activism of criminal justice; judicial access instruction; Article 13 of criminal law; statutes joinder of offenses; criminal policy criminalization

（責任编辑 孙俊青 ）