李鹏

【摘 要】典权制度是我国土生土长的一个制度，有着上千年的历史，长期以来都是以民间中的契约等习惯法的形式存在着，我国现行《物权法》并没有对该制度做规定。但是在现实中农村土地“三权分置”问题的出现，典权又具有现实的价值，亦为历来的司法解释所认可。本文通过对典权制度的基本概念既定，分析其适用的可能性。希望在新形势下，以我国现阶段制定民法典为契机，通过汲取并改革我国传统典权制度，不断完善物权法的条文，以期更注重私权保护、维护市场经济稳定运行和交易安全。

【关键词】典权;用益物权;私有财产保护

中图分类号：D923 文献标志码：A              文章编号：1007-0125（2020）10-0193-03

一、典权制度概述

根据最早有关中国典权制度的文献资料，我们可以这样认为，典权制度在中国古代民法的发展进程中早已根深蒂固。在对典权制度的历史发展做了详细的梳理后，我们可以发现，虽然“典权”并没有明文规定在我国当代民事法律制度当中，但它却在一定程度上影响着当代中国民法的发展。

（一）典权的概念

在我国习惯法的规定上，典权属于原始的物权类型之一，典权是一种历史久远的用益物权类型，其是指典权人通过支付一定的价钱即典价，出典人将自己所有的不动产交给典权人占有，供其使用、收益，一定期限出典人不回赎时，典权人可以取得不动产的所有权。

郑玉波先生指出，虽然典权人向出典人支付了一定的金额，但这种给付只是典权的对价，而不是双方缔结一个借贷合同，只是为了成立一项债权，而不是用这个典物作为担保，所以说这样的给付不应该被叫作借款，而是应该称为典价;对于出典人到期之后回赎该属于自己的不动产的行为，也不应该被理解为是对债务的清偿，而应理解为是对该典物的回赎行为。

（二）典权的特征

通过上一部分对典权概念的分析、界定，我们可以了解到，典权具有以下特征：

1.典权的客体应该是不动产，不包括动产，其被称为典物;

2.该不动产的所有人被称为出典人，其将自己享有所有权的不动产交给典权人占有、使用和收益;

3.对他人享有所有权的不动产所享有占有、使用、收益权能的人被称为典权人;

4.当典权人向该不动产所有人支付对价时，典权发生。

典权作为一项古老的权利，同其他用益物权相比，其保留了所有权大部分权能，还有条件保留了对典权客体的处分权能，出典人在一定期限不赎回的话，典权客体的所有权权属即发生了变化。针对以上分析，事实上典权人已经享有了一个所有权人所能够享有的全部主要权利。

（三）典权制度的发展

1.典权制度的萌芽时期。在我国古代大部时期内，都没有典权制度的存在，一切与“典”相关的交易方式或规则都为以后典权制度的确立奠定了基础。通过查阅许多文献资料可以发现，典权产生于西汉时期，这个时期出现了“典当”字样，而这里面和典当制度的概念、方式最相似的当属于“贴卖”，它的性质和后来北宋时期的“活卖”的概念相近。

2.典权制度的初步发展时期。在唐宋时期，典权制度进一步发展完善，此时存在着“绝卖”和“活卖”两种不动产交易形式。在这个时期，典权制度走上制度化，但其概念仍然比较模糊。

3.典权制度的快速发展时期。明清时期，统治者在吸收之前朝代的立法经验的基础上，结合本朝所处的时代的特征，通过立法认可了典权制度。在明代，国家立法明确规定了该制度。此时，对典权的立法规制比较完整，具体明确;清朝时期，立法对典权制度的规定比明朝时更加详细，在很多重要的法律中，典權都有体现与规定。立法更是区分了“典”和“卖”两种契约，但是在这一时期，没有形成系统规范的典权体系，对典权没有更深一步规范。

4、典权制度的全面发展时期。在民国时期，典权制度得到了更广泛的认可，迎来了其比较好的发展时期。在这一阶段，逐渐发挥出典权制度的优越性和必要性，并被认可定型。新中国建立后，由于受到土地公有制这一现实国情的影响，典权制度无法适用到现实生活中去，最后不得不因此而废除。所以，我国现今许多的民事法律规范中都没有对典权作明确具体的规定。目前，我国金融市场仍然活跃着典当机构，而且数量众多。对于《物权法》要不要规定典权制度以及如何规定，学界一直争议很大。

（四）典权制度与民法发展

即使典权制度没有被吸纳在《物权法》之中，但是现实的经济发展状况告诉我们，典权制度依然有其生存的环境。在我国的法律体系内，典权制度仍可以被制定到法律规范里。学界通说认为，典权制度具有强大用益功能，它属于一种用益物权，当典权人向该不动产所有人支付对价时，典权发生。此时，出典人获得了典价，典权人获得该不动产的占有使用收益的权能，直接产生一种双向用益物权关系，使物的效能得到充分利用。这样的用益关系的存在，使得双方的权利义务关系更加稳固，是其他制度不能代替的。

二、典权的权利属性

（一）典权制度性质的争论

虽然典权制度有着久远的历史，但是并没有形成通说对其定性，在现在的理论界有较大争议。在这些争论的学说中，有主要的三种学说占主流地位，分别是用益物权说，担保物权说，特种物权说三种。

1.用益物权说

按照中国台湾地区“民法”的有关规定，典权其实就是出典人将不动产转让给典权人占有使用收益，而典权人支付对价的行为，而典权人获得的权利也符合用益物权的特征。同担保物权对比，可以发现，典权是一种主物权，而担保物权却属于从物权，其标的物的范围很广。然而，担保物权受到从属性的影响，不能独立让与，亦不能成为担保物权自身的标的物。典权消灭的原因有很多种，回赎只是其中的一种，并且回赎行为要求出典人回赎自己的不动产所支付的价格，应当同买回合同的出卖人所支付的价格相同，由此可见，这其实并不是担保物权的债务清偿。

2.担保物权说

我国台湾地区“民法”在担保物权之中规定了典权制度，其中物权编第八章，规定了典权，通过这样的立法体系，我们可以看出，根据我国台湾地区“民法”的规定，典权属于担保物权的一种。持该学说的学者认为，按照体系解释的逻辑方法，在质权与留置权的中间规定了典权，这表明民法认为典权与其他的担保物权处于并列的位置，它就是担保物权的一种。根据该学说，典权是出典人与典权人成立一个借款合同，为了担保该笔债务的履行，用自己的不动产为该债权提供担保，并且通过转移不动产的占有，供典权人使用、收益，作为该典权的利息。当借款期限届满，出典人不能够回赎该不动产时，典权人就当然地成为该不动产所有权人，从而代为清偿债务。因此，典权在此被认为是不动产质权，也因为这样的性质，其就是属于担保物权。

3.特种物权说

按照一般观念可知，典权人大多是资金雄厚之人，他们通过设定典权，其目的多是能够将该典物的所有权归属于自己，满足自己对该不动产的需要，由此可见，使用收益这些权能只是为了这个目的服务的。因此，对于那些仅凭几点相似性的特征就认为典权是用益物权的人，他们的看法是不科学的，对学术的态度是不严谨的。出典人在到期后，并不需要向典权人支付利息，实际上典权人在对典物用益的过程中，实质上已经获得了抵消典价所需要的利息。

（二）典权制度性质界定

对一项权利进行定性分析和我们想象中的完全不一样，需要考虑到各种因素。因此，对典权这一制度进行界定，应当结合现在流行的观点，辩证地看待，通过对各种不同的或相近的观点进行充分论证后再得出结论。本文同意把典权作为用益物权的一种，因为典权更强调典权人的占有使用收益这样的权能，具有很强的用益性。同时，该种做法更符合我国社会历史的发展，亦更能适应新时代的发展变化。典权古已有之，它是一种传统的用益物权，我们应该在尊重历史的前提下，根据现实的国情，赋予它新的含义与范围，更符合民事立法的习惯和民法典的编排体系。

三、民法典编纂中纳入典权的可行性

（一）典权制度存在的现实可能性

1.典权在我国已有一千多年的历史，根植于我国的文化土壤中，同时，该制度如同我国的优秀文化一样对其他亚洲国家也产生了一定的影响，许多国家的不动产交易方式也借鉴了我们国家的典权制度。其在我国具有深厚的社会基础，有一定的适用环境，因此，对其进行法律规定很有必要。

2.虽然《物权法》等法律法规没有对典权制度做规定，但这并不意味着它没有适用的余地，也不代表它没有用途，只是没被规定罢了，现实中仍然存在类似的情况。在我国台湾地区的“民法”立法实践中，对于典权是否应该被规定其中，学界也是争论不休。但是在对“民法”进行大修改之后，虽然颇受争议，但仍然被保留下来了。台湾地区的“民法”对大陆地区的民事立法有极大的借鉴性。如果能够在适应现在经济发展环境的前提下，对典权制度做出合理的规定，那么该制度将会促进贸易的发展。

（二）典权制度有其存在的必要性

1.有利于宪法和法律的精神。《中华人民共和国宪法》第六条规定了基本经济制度和分配制度。典权制度能够很好地适应该经济制度，它很大程度上符合多种所有制的发展要求，同时也不违背公有制的大前提，所以它不与社会主义公有制相抵触。典权制度具有极大的用益效能，它能够促进物尽其用，这正好符合宪法所要求的多种分配方式并存的分配制度的要求。我国将保护私有财产的所有权写入宪法之中，典权存在依赖于公民私人合法财产的存在，因此应受到国家法律的合理保护。

2.典权制度有利于解决农村房屋闲置问题。我国具有庞大的进城务工的人口基数，如果设置典权制度，可以使农村处于闲置状态的房屋的经济价值的下降趋势得到缓和，还可以满足所有权人的融资需要。此外，典权制度具有“回赎”的效果，如果进城务工人员回乡需要继续使用房屋，他们可以行使回赎权将房屋回赎。典权作为一种用益物权，具有用益的功能，可以充分利用物，将物的使用效能最大化。

（三）典权可以作为农村土地“三权分置”问题的解决手段

1.农村土地流转过程中的“三权分置”问题

将土地承包经营权中的承包权能和经营权能分離出来，通过立法上升为承包权和经营权，这样的学说貌似已经成为通说，但也暴露出很大的问题。不可否认的是，这样的规定有悖于法理的要求。土地承包经营权是一个完整的民事权利，根据物权法定原则，土地承包经营权是一项法定的物权，不能被分解为土地承包权、土地经营权或土地使用权这样的权利，这样违反了法律的规定。现实生活中，取得权利的那一方仅仅是取得了从土地承包经营权中分离出来的部分权能而已。按照民法传统的理论，我们通过分析土地承包经营权流转这样的行为，可以看出以上分离的行为有如下法律逻辑问题：第一，这三种权利性质不同，不处在同一层次的范畴，且不能并列使用;第二，它们不属于法定的民事权利，无法界定它的内涵;第三，土地承包经营权作为一项整体性的权利，属于法定的民事权利，具有完整性，不能割裂出其他法律未做规定的权利。由以上分析可知，客观界定土地承包经营权流转的内涵，会导致所谓农村集体土地产权“三权分置”理论不科学，无法联系实际，不能应用到实践情况中去。

2.典权有利于解决农村土地流转中的问题

典权本身虽无买卖之名，却有买卖之实。农村土地承包经营权作为法定的民事权利，其设定的目的是为了促进土地的优化利用。通过与典权制度的结合，在土地承包经营关系基础上，成立出典关系，农民作为出典人，并没有用现金作典价，而是根据农民集体组织成员的身份，将自己的土地交给他人合法承包，从而保障集体经济组织的稳定以及农民自身的发展。对于经营权，其注重土地的发展，可以促进农业的经营规模化，转变农地利用方式，有利于农民财产性收入的增加。农村土地进行流转只限定于其利用权能，即对典物的占有、使用和收益，这保障了农民对于出典物——土地的所有权。

据此分析，在土地流转过程中也存在“转典”这一行为。其是指在典权关系存续过程中，承包人以自己对于该土地的责任将其向第三人又设定新的典权。物权性的“转典”具同债权性的“转包”具有稳定的权利预期，同时可充分保障农民的权益。此时，在土地流转过程中，农户可以作为转典人，向其他人设定新的典权，但根据典权的性质，该农户仍然享有对土地的所有权，除非自愿放弃回赎权，否则，其与土地之间的关系很稳固。

四、结语

从当时我国的经济发展情况看，我国《物权法》在编纂时没有将典权制度纳入其中，是符合现实国情的，但随着经济不断发展与法律法规的完善，典权制度具有很大的适用性。正如一位学者说过的，虽然现在的《物权法》没有将典权制度纳入其中，但是对该制度的研究仍很有必要，随着时代的发展，总有一天会得到适用的。本文从典权制度的基本概念及发展历史出发，明确了其适用的基本范围，结合现实国情，通过对其必要性和合理性的分析，为其找出适用的余地，以便能够更好地处理现在的法律法规所不能解决的问题。

注释：

①房绍坤.用益物权基本问题研究[M].北京大学出版社，2006（9）：153.

②李婉丽.论我国典权法律制度之演变[J].当代法学，2002（7）.

③谢在全.民法物权论（中册）[M].中国政法大学出版社，2011：551.

④史尚寬.物权法论[M].中国政法大学出版社，2000：434.

⑤王泽鉴.民法物权[M].北京大学出版社，2010：601—606.

⑥姚瑞光.民法物权论[M].中国政法大学出版社，2011：218.

⑦谢在全.民法物权论（中册）[M].中国政法大学出版社，2011：552.

⑧丁关良，阮韦波.农村集体土地产权“三权分离”论驳析[J].土地经济管理，2009（4）：1-8.

⑨高圣平.新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑[J].法学研究，2014（4）：76-91.

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[3]赵晓舒.民法典编纂中典权的困境与激活[J].法学论坛，2019（01）.

[4]温世扬.从《物权法》到“物权编”——我国用益物权制度的完善[J].法律科学（西北政法大学学报），2018（06）.

[5]魏磊杰.中国民法典的本土化何以可能：一条现实主义的路径[J].法律科学（西北政法大学学报），2019，37（04）：86-100.

[6]房绍坤.用益物权基本问题研究[M].北京大学出版社，2006（9）：153.

[7]李婉丽.论我国典权法律制度之演变[J].当代法学，2002（7）.

[8]谢在全.民法物权论（中册）[M].中国政法大学出版社，2011：551.

[9]史尚宽.物权法论[M].中国政法大学出版社，2000：434.

[10]王泽鉴.民法物权[M].北京大学出版社，2010：601—606.

[11]姚瑞光.民法物权论[M].中国政法大学出版社，2011：218.

[12]谢在全.民法物权论（中册）[M].中国政法大学出版社，2011：552.

[13]丁关良，阮韦波.农村集体土地产权“三权分离”论驳析[J].土地经济管理，2009（4）：1-8.

[14]高圣平.新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑[J].法学研究，2014（4）：76-91.

[15]王利明.我国民法典物权编的修改与完善[J].清华法学，2018（02）.