【摘要】不能犯理论起源于19世纪的德国，后又发展到了日本，我国传统理论起初对其研究甚少，但由于近些年来收到德日刑法三阶层在我国的兴起和影响，我国开始了对不能犯理论的关注和研究。不能犯又称为不能未遂，其大意是指行为人在某些错误认识的情况下实施了犯罪不可能为之的情况本文以解决不能犯与未遂犯的区分问题作为核心，从不能犯理论的界定、学说和分类等相关内容出发对不能犯理论进行探讨，具体分为以下几个部分。首先，由于不能犯理论的发源地在德国，近年来国内关于不能犯理论的研究热潮很大程度上也是受到了来自德日学说的影响，因此需要对国外的不能犯理论进行界定;其次，不同的理论背后必定有不同的理论支撑，通过对不能犯的概念和理论学说做比较研究。再次，分析我国不能犯的现状并对关于不能犯的处罚性讨论，就是为了划分罪与非罪的界限，不能犯到底可不可罚。笔者认为不能犯本身就是不可罚的行为，之所以称之为不可罚的不能犯，只是为了强调其不可罚性，并不意味着还有可罚的不能犯。最后，对不能犯理论展开讨论哪些不能犯可罚哪些不可罚。

【关键词】不能犯 未遂犯  可罚性

一、不能犯概念的界定之比较

（一）德国关于不能犯概念

在德国的刑法学界，最先提出不能未遂犯概念的学者是费尔巴哈。费尔巴哈认为，他主张犯罪未遂的行为应受到处罚。行为与行为人所追求的结果之间必须存在因果关系。……