黄传玮?何万里

【摘 要】 本文以附随义务的概念、作用及价值为切入点，根据附随义务理论上和实践中的困扰，尤其是附随义务的违反将产生何种法律上的效果，应承担何种形式的法律责任，以附随义务功能为基础，重点对附随义务的违反在不同责任形式下的效果予以探讨论证，从而明晰合同关系中违反附随义务的法律责任。

【关键词】 附随义务;给付义务;违约责任

一、附随义务的概念界定

附随义务的概念在学界素有争议，争议之焦点在于附随义务中是否包括先合同义务和后合同义务，广义的附随义务包含先合同义务，而狭义的附随义务指在合同关系存续及履行过程中的附随义务。[1]持广义附随义务的学者认为我国合同法60条规定的附随义务贯穿于整个合同的始终，即在先合同阶段，合同履行阶段及合同履行后的阶段都存在相应的附随义务。王泽鉴先生认为，附随义务系指债务人于履行合同过程中，避免给债权人产生人身、财产上损害的义务，可独立于债务关系之外，不以合同的有效存在为前提，在合同履行前、合同履行中及合同履行后基于当事人间的信赖关系而生。[2]

二、违反附随义务之于违约责任的逻辑辨正

1、不完全給付与附随义务的违反之关系

韩世远教授认为不完全给付有两种类型，一种为给付义务的不完全履行，包括权利瑕疵，标的物瑕疵。另一种则为附随义务的违反。王泽鉴先生则认为台湾地区受德国法上的积极侵害债权理论影响，称之为不完全给付，是否及于附随义务的违反，未臻明确。但他主张附随义务的违反得扩张解释不完全“给付”。其主要理由为如果认定附随义务属于合同义务便具有完善“民事责任体系”的功能。[3]

依韩世远教授的观点，不完全给付可分为主给付义务的不完全履行与附随义务给付义务的违反。但在德国民法发展上，积极侵害债权与履行迟延和不能履行互补，[4]以表示其他违约的情形。积极侵害债权被学界普遍认为是不履行债务的类型之一。而这三种债务不履行都是违约的形态。[5]违约的形态是由于当事人违反一定的义务导致的，附随义务的违反会导致不同类型的违约形态，这也就是说某种义务的违反是原因，而违约的形态则是违反此种义务所产生的结果。而韩世远教授的分类中将附随义务的违反这一导致不完全履行的原因变成了不完全给付的类型，这是有问题的。因为附随义务的违反可能导致迟延履行，也可能导致不完全履行，它是违约形态产生的前提而不是违约形态中的具体分类。以此看来王泽鉴先生认为附随义务的违反会导致不完全给付，而不完全给付与附随义务的违反经扩大解释可产生竞合的观点较为合理。即附随义务的违反会产生违约责任，在加害给付的情形下附随义务的违反可类推适用不完全给付的规定。

2、违约责任的产生并非源于附随义务的违反

不完全给付包括两种类型，一种为导致履行利益受损的的瑕疵给付，另一种为导致固有利益受损的加害给付。王泽鉴先生的观点虽然阐明了附随义务的违反与加害给付之间的关系，但是对于违反附随义务与不完全给付中履行利益的受损应是何种关系却未为明确，而学界也未见讨论。

从违约责任中以“原因进路”（the cause approach）而构建的违约责任体系来看，[6]违约责任可分为迟延履行，不完全履行和履行不能。附随义务的违反将导致这三种违约形态的产生。附随义务违反导致迟延履行或是履行不能直接可依照这两类违约形态的法理进行处理。而对于不完全履行中履行利益的保护可分为两种情形。一种为权利瑕疵，即出卖人就交付的标的物负有保证第三人不能对该标的物主张权利的义务;在其他有偿合同的场合可以参照买卖合同规定。如果违反此项义务，通常由该出卖人负违约责任。在债务人不具有免责事由的场合，债务人应当承担违约责任，相对人可以请求支付违约金，也可以解除合同。[7]如债务人违反附随义务导致了权利瑕疵，则依上述相关规则处理是为足矣。另一种为标的物瑕疵，可分为两种情形，一种为交付不特定物的场合，另一种为交付特定物的场合。在因违反附随义务导致交付不特定物存在瑕疵的场合，在我国法律上可以作为“质量不符合约定”的情形。如果依债务本旨尚有履行可能，债权人仍可以请求本来的给付。[8]如因标的物瑕疵致使合同目的不能实现，债权人也可以要求解除合同。

因此可以得出结论，若附随义务的违反在导致违约责任形态为迟延履行，不完全履行及履行不能时，没有运用附随义务保护债权人的必要，因为债权人完全可以依照迟延履行，不完全履行及履行不能要求债务人承担相应的违约责任。

3、违约责任不可代替侵权责任发挥作用

关于附随义务的违反导致固有利益受损是按照侵权责任还是违约责任进行处理学界素有争议。由于保护义务的产生使得原来的违约责任适用范围获得了极大的扩张，侵权责任与违约责任的界限也不再那么泾渭分明。

王泽鉴先生认为，违反附随义务会导致不完全给付，而违反不完全给付与附随义务的，经扩大解释可产生竞合的观点较为合理。但依王泽鉴先生之观点，因可归责于债务人的原因，违反合同附随义务，对债权人产生损害的，债权人可依照不完全给付请求损害赔偿。[9]

在司法实践中通过附随义务的保护功能理论来实现对合同双方固有利益的保护的案例有很多，如“上海银河宾馆案”“五月花餐厅案”。[10]侵权责任法在37条明确规定了公共场所经营和管理者的社会安全保障义务，立法确认了管理人或者群众性活动的组织者违反了安全保护义务需承担侵权责任，这也使得原本适用不明的违约责任和侵权责任得以明确，对于类似人身和财产损害应适用侵权责任。

三、以附随义务功能界分为基础的责任类型

1、附随义务的功能

附随义务主要有两大功能，首先为促进实现主给付义务，使债权人利益获得最大可能满足，也就是所谓的辅助功能。例如，告知交付马匹的习性，便于对方当事人更好的驾驭。第二个功能为保护功能，意为维护对方当事人人身或者财产上利益。[11]例如，餐厅经营者应当保证餐厅设施质量的安全可靠，避免给顾客造成人身或者财产上的损害。附随义务兼具以上两种功能的情况亦非少见。

2、违反辅助功能的责任类型

以附随义务的辅助功能为基础而产生的违约责任。其目的在于辅助主给付义务和从给付义务最大化的满足债权人的履行利益。此时附随义务的违反直接造成的后果并非违约责任的产生，而是主给付义务的不完全履行，再籍由主给付义务的不完全履行产生了违约责任。从根本上来讲，产生违约责任并不是源自附随义务的违背，而是违反了给付义务所产生的必然结果。此处附随义务的违背仅仅起到了触发机制，其后果是触发了债务人的给付义务不完全履行，不能履行或迟延履行。

（1）附随义务的违反并未影响主从给付的义务的履行。在未促进实现主给付义务而导致的附随义务之违反的情况下，该附随义务的未履行并未产生任何实害于债权实现的后果。即某种附随义务虽在合同的履行过程未履行，但其却并没有妨碍到债权人利益的完整实现。例如，花瓶的出卖人并没有将花瓶妥善包装就直接将其交付运输，但买受人收到的花瓶却并没有因为未妥善包装而有丝毫的毁损。在这一买卖合同中，虽然一方当事人未尽到其附随义务，但却不需要承担任何责任。也就是在一方当事人的权利未受到损害的情况下，即使另一方当事人未履行其附随义务，仍然无需承担任何责任。这也证明了附随义务的违反并不必然产生违约责任。

（2）附随义务的违反影响主从给付义务的实现。在导致违约责任形態为迟延履行，不完全履行及履行不能时，没有运用附随义务保护债权人的必要，因为债权人完全可以依照迟延履行，不完全履行及履行不能要求债务人承担违约责任。这也就是说违反附随义务本身并不会产生特别的违约责任，其实质乃是附随义务的违反导致了主从给付义务的迟延履行，履行不能或是不完全履行而生的违约责任。正如在著名的“病马案”中，理论界有人认为是由于出卖人未履行其告知病马的义务，导致了附随义务的违反。附随义务处于从属地位，与给付义务同时存在。但最终出卖人承担的是不完全给付的违约责任。

综上所述，在违反附随义务导致辅助功能不能实现的情形下，如果债权人未受任何损害，附随义务的违反并不会对债务人产生法律上的责任和后果。而在债权人的利益未得到完整实现的情况下，债务人所需要对债权人承担的责任都是由于债权人主从给付未得到完整实现进而转化成的违约责任。在违反附随义务导致迟延履行，履行不能或是不完全履行中瑕疵履行的情形下，债权人完全可以依照上述不同的违约形态要求债务人承担相应的违约责任。[12]如因出卖人未尽妥善包装的附随义务而导致标的物毁损，买受人自然可以要求出卖人承担更换或者交付新的标的物（标的物为种类物）的违约责任。

3、违反保护功能的责任类型

附随义务中的保护功能是基于对当事人固有利益的保护而生。旨在保护处于特殊关联关系相对人的人身和财产免遭损害，维护对方当事人人身或财产上利益。附随义务的违反导致其作为在合同履行过程中依据诚实信用原则产生的一种义务，它的设置却对于侵权责任的产生有着独特的意义和价值。关于一般侵权行为的构成要件，我国理论界与实务界存在两种观点。主要的分歧在于是否要区分过错与违法性。[13]肯定过错与违法性的学者采取的是四要件，即损害，因果关系，违法性与过错。持反对观点的学者采取的是三要件：损害，因果关系与过错。在附随义务的违反导致固有利益的损害的情形下，依据侵权责任构成的四要件说来看，附随义务作为一种法定义务，它的违反当然符合四要件中的行为违法性这一要件。[14]而在侵权责任构成三要件的观点下，对于附随义务的违反主观当然符合过错这一要件。在对固有利益的保护中，附随义务的违背乃是侵权责任产生的要件之一，附随义务的设置可以通过追究侵权责任来保护固有利益。

附随义务中的保护义务对于当事人人身和财产权利的保护具有其独特的存在价值。如果没有附随义务的设置，多种情形下对违反该义务的当事人所需承担的侵权责任将于法无据。附随义务的违反在此种情况下能起到为侵权责任产生的必备要件之一。故附随义务的价值仅体现在保护当事人人身或财产上。因此在对于违反附随义务导致固有利益受损的情形下，如果符合一般过错侵权责任的要件，应当由债务人承担侵权责任。

【注 释】

[1] 韩世远：合同法总论[M].法律出版社，20118.246.

[2] 王泽鉴：缔约上之过失，民法学说与判例研究，第1册[M].中国政法大学出版社，1997.96.

[3] 王泽鉴：债法原理[M].北京大学出版社，2006.9.34.

[4] 刘孔中：积极侵害债权之研究[M].法学丛刊，1985.120.

[5] [日]我妻荣：新订债权总论[M].日本岩波书店，1964.99.

[6] Ole Lando，Pinciples of European Contract Law：An Alterantive to or a precursor of European Legislation？ In The American Journal of Compative Law，VOL，No.3，581（1992）.

[7] 胡康生主编：中华人民共和国合同法释义[M].法律出版社，1991.231.

[8] 奥田昌道：债权总论（增补版）[M].悠々社，1992.160.

[9] 王泽鉴：债法原理[M].北京大学出版社，2006.9.33.

[10] 最高人民法院公报案例，2002.2.

[11] 韩世远：合同法总论[M].法律出版社，2011.8.247.

[12] 赵明非：论我国合同法中附随义务的内涵——以比较法考察为中心[J].集美大学学报（哲社版），2018.3.

[13] 程啸：侵权责任法（第二版）[M].法律出版社，2017.21.

[14] 李大可：论附随义务及其救济方式[J].浙江工商大学学报，2018.2.

【参考文献】

[1] 内田贵.契约的时代——日本社会与契约法[M].日本：岩波书店.2000.

[2] 侯国跃.契约附随义务研究[M].北京：法律出版社，2007.

[3] （德）迪特尔·梅迪库斯.德国债法总论[M].杜景林，卢湛，译.北京：法律出版社，2001.

[4] 王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[5] （德）迪尔克.罗歇尔德斯.德国债法总论[M].沈小军、张金海.北京：中国人民大学出版社，2014.

【作者简介】

黄传玮（1993—）男，汉族，陕西商洛人，硕士，西安工程大学人文与社会科学学院学生，研究方向：马克思主义法学理论.

何万里（1968—）男，汉族，陕西渭南人，硕士生导师，西安工程大学人文与社会科学学院副教授.