马荣伟

2018年3月，最高人民法院在福建伟杰投资有限公司等诉福州天策有限公司营业信托纠纷案中依据金融监管规章作出保险公司股权代持无效的裁决后，金融审判与金融监管的关系陡然成为一个近两年的热点问题，特别是在强监管的背景下，该问题尤为突出，在学者、金融实务和司法审判者之间引起诸多讨论、疑问和反思。就此问题最高人民法院相关庭室也通过不同渠道对之予以进一步阐释和说明。例如，2018年10月，最高人民法院民二庭副庭长关丽在北京市西城区人民法院、北京金融街服务局联合举办的“北京金融法治环境建设研讨会”上做了题为《强监管背景下的金融商事审判》的发言，较为系统地阐述了对该问题的态度。2019年11月15日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》），就金融监管与金融审判的关系亦着墨甚多，给出了相关处理原则。例如，提出“注意辩证理解并准确把握契约自由、平等保护、诚实信用、公序良俗等民商事审判基本原则;注意树立请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维，通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度，有效防止滥用自由裁量权;注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”。其中辩证把握民商事审判基本原则以及穿透式 审判思维均直接涉及金融审判与金融监管的关系问题。

在市场经济中，金融投资是典型的商事法律活动，相对于其他市场交易行为，专业且复杂，创新活跃，故而各国对金融活动一方面通过高效和公正的司法制度来保障，另一方面均设立专门机构进行监管。金融监管和金融审判虽然功能定位不同，但目标均是保护国家金融活动的健康运行，一般而言，二者在自己的边界内各司其责，并不易产生冲突。但是在一些特殊的政策环境下，金融审判也体现了一定的政策性特点。为了配合政府政策目标实现，金融审判往往会强化自己的行为，并潜在地发挥金融监管的功能。金融审判发挥金融监管的功能并非越俎代庖，也非简单的政治表态，而是客观需求。但是二者毕竟是性质迥异的治理手段，如果对二者的运行机理认识不清，仅凭一时之政治热情冲锋陷阵，难免会彼此消减，甚至陷入混战。因此，欲取得二者合力的最大效果，必须认识各自的独立性和特殊性，并在遵循各自运行规律的基础上促其发挥应有的作用。具体而言，欲求金融监管与金融审判的合作共赢，必须妥善处理以下三个关系。

金融监管相机性与金融审判稳定性的关系

经济活动是人类为了求生存而经由劳动过程或支付适当代价以取得及利用各种生活资料的一切活动。为求生存的活动，必然与人类的趋利性相联系，因此，伴随着利益追逐、投机，经济活动是人类最为活跃的活动。金融作为典型的经济活动，更是体现了这种变化。金融监管是政府通过特定的机构，如中央银行、证券监管机构等对金融交易行为主体作的某种限制或规定。金融监管作为政府管理金融业的手段，合法性原则毫无疑问是金融监管的基本原则。但是迅速变化的经济形势，金融监管不得不根据不断变化的经济数据采取相机抉择的策略，容不得金融监管机关迟疑，也就是在合法性的框架内，需要及时根据经济形势的变化不断灵活调整金融政策，调整周期甚至可以月计算。例如，前些年的去杠杆要求，去杠杆的活动实质上并未维持几个月，就变为稳杠杆。2018年的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》），颁布之初就设定了过渡期，之后要求延长过渡期的声音更是不绝于耳。

此外，由于实体经济的状况，目前的强监管政策实质上不得不在金融加大支持实体经济的政治要求下不断调整姿势。相较于金融监管，金融审判作为金融争议解决的手段，不仅具有定分止争的功能，还具有导向性的作用，因此，其内在讲求稳定。金融主体之间的交易，既有期限一两个月的短期产品，也有长达数十年的交易，如果交易者之间没有稳定的法律预期，交易几乎无法完成。即使达成交易，基于预期的不稳定，之间的违约风险和道德风险巨大，也很难形成一个讲求信用的金融市场。另外，金融纠纷的发生都具有滞后性，交易事项均是依据协议约定时的法律规定和相关案例进行谈判后落实在交易合同中的，如果金融审判逻辑前后发生巨大变化，对交易主体无疑是不公正的。

金融监管和金融审判在国家治理的大框架下是相互合作、补充的关系，但基于功能定位，两者实际上又存在内在的冲突，且无法通过技术手段消除。这就要求决策者必须尊重彼此的功能定位、运行规律，监管者应快速对金融形势作出监管反馈，审判者则应保持定力，有效应对监管政策变化给金融审判带来的挑战，维持交易的可预期性，创造诚信的金融市场环境。

穿透式审判思維与穿透式监管的关系

《会议纪要》明确提出“通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”。为何提出穿透式审判思维的要求，最高人民法院刘贵祥专委在《中国应用法学》2019年第五期上撰文进行了说明：商事交易如融资租赁、保理、信托等本来就涉及多方当事人的多个交易，再加上当事人有时为了规避监管，采取多层嵌套、循环交易、虚伪意思表示等模式，人为增加查明事实、认定真实法律关系的难度。妥善审理此类案件，要树立穿透式审判思维，在准确揭示交易模式的基础上，探究当事人真实交易目的，根据真实的权利义务关系认定交易的性质与效力。

除了穿透监管的概念外，在我国一行两会的监管文件里还经常使用“实质重于形式”的监管用语，其实质亦是穿透监管。自2016年以来，随着金融业的强监管形势，穿透监管越来越多地使用在金融监管机关的文件中。特别是2018年颁布的《资管新规》第二十七条更是明确规定了“作为原则的穿透监管”：实行穿透式监管，对于已经发行的多层嵌套资产管理产品，向上识别产品的最终投资者，向下识别产品的底层资产（公募证券投资基金除外）。

穿透式监管既是一种金融监管理念，也是一种监管方法，其着眼于复杂金融交易中的人和资产，目的是识别风险，特别是跨市场的风险，从而能够及时采取应对措施，保持金融市场的安全和稳定。穿透式审判思维在查明事实，准确揭示交易模式和交易目的方面与穿透式监管无疑是一致的，但是穿透式审判思维并不止于此，其最终要识别法律关系，确定交易的性质和效力。从逻辑上讲，穿透式审判的思维进路并无问题。但是民事交易和商事交易毕竟不同，金融交易作为典型的商事交易，创新交易活跃，经常扮演了商事法律发展的先行者角色。金融是资金融通的活动，是资金中介，因此，所有的金融交易穿透看的话，一定是借贷，甚至是高利贷。从域外的经验看，和我国大范围实施穿透监管的实践不同，英美国家监管的穿透是非常谨慎和有限的，如仅在反洗钱的领域进行穿透，对于金融产品的穿透在大部分情形下仅涉及一层穿透，不会普遍要求看穿至最终的投资者和底层资产。而在我国的监管实践中，金融监管在这个问题上实际上也是左右为难，不断在是否穿透、穿透的程度之间游移，穿透监管亦真实体现了相机抉择的问题。如果作为查明事实的思维，穿透式审判思维并无不妥之处，如果再进一步，作为认定商事法律关系的审判原则，实践中是否妥当，值得进一步探讨。

此外，我们也不能忽视穿透式审判思维对审判者的心理影响。在审判实践中，穿透式审判思维和名实规则基本类同，但是名实规则适用的范围较为广泛，在多年的审判实践中已形成了较为稳定的裁判预期。《会议纪要》实际上主要是针对金融交易提出的审判原则，由于“穿透”一词的简单性，几乎人人理解，因此，没有人再会去认真思考穿透的功能和目标是什么？适用的原则和边界又在哪里？这样很容易使各级裁判者不假思索地将该思维运用在金融审判中。如果裁判者大规模地对金融交易采用穿透式审判思维，可能所有的金融交易都会被认定为借贷，不仅金融创新没有生存的土壤，金融市场在法律意义上可能变为单一产品的市场，这样的市场无疑是不利于金融支持实体经济的。即使穿透式审判思维在理论上是必要也是合理的，从某种意义上也是一个在实践中可以做不可以说的问题。

法律与合规的关系

在传统行业，法律与合规都视为法律问题，因此，法律与合规的内涵实际上具有交叉性。但在金融行业，法律与合规基本上是分开使用的，并作为不同的业务领域。一般而言，金融领域的法律问题主要是指法律规定涉及的问题，而合规则主要是金融机构或员工对监管规定、内部制度、道德和职业操守的遵守情况。前者涉及交易性质和效力的认定，后者主要涉及风险控制和监管处罚。金融行业中的法律与合规的问题，实际上体现了金融监管和金融审判的关系。如前文谈及的福建伟杰投资有限公司等诉福州天策有限公司营业信托纠纷案，即体现了金融审判（法律）如何应对不合规行为的问题。

上述案件是依据股权代持违反金融监管规定，进而损害公共利益为由认定为无效的。这里无意探讨是否存在公共利益，就法律与合规的关系而言，司法裁判是否一定要突破法律与合规的界限，由司法裁判来保障公共利益的实现呢？就目前的金融监管实践而言，答案是否定的，也有经验可资借鉴。例如，原中国银监会办公厅2014年发布的《关于信托公司风险监管的指导意见》（银监办发〔2014〕99号）第二条“做好风险防控”中，提出“信托公司违反审慎经营规则、严重危及公司稳健运行、损害投资人合法权益的，监管机构要区别情况，依法采取责令控股股东转让股权或限制有关股东权利等监管措施。”“限制分红或红利回拨制度（信托公司股东应承诺或在信托公司章程中约定，在信托公司出现严重风险时，减少分红或不分红，必要时应将以前年度分红用于资本补充或风险化解，增强信托公司风险抵御能力）”。

行政机关一般“法无规定不可为”，但是，对于金融监管机关却是例外。监管机关基于审慎监管原则提出的监管要求即使远远高出或者改变了《公司法》的规定，作为信托公司的股东，并不能援引“法无禁止皆可为”的原则，主张权利，并以监管要求违反《公司法》为由不予执行，这是金融监管保护市场利益和金融秩序的优势，金融审判完全无法做到这一点。对于类似股权代持产生的公共利益保护问题，完全可以借鉴该思路解决。司法裁判上不必否定股权代持的效力，而通过合规监管解决问题，例如，可以处罚股东，也可以同时要求金融机构在章程中规定，违反规定代持股权的，所代持部分股权无表决权，甚至将分红权也予以限制，暂时留存公司。如果有公共利益存在，那么这已经维护了公共利益，而不必采取更严厉的法律制裁。

上述类似问题在《会议纪要》中依然存在，《会议纪要》对保底条款和刚兑持否定性评价，即保底条款和刚兑无效。禁止金融机构保底承诺或者刚兑系监管要求，从金融监管功能和目标来看，这对建立一个正常、健康的市场秩序，是十分必要的。但是，从司法审判的功能来讲，司法裁判的目的是维护当事人的财产权益，应当尽可能尊重当事人之间的意思自治，避免混淆金融监管功能与司法审判的纠纷解决功能，因此，金融领域的法律和合规问题分开处理较为妥当。对于利弊变化迅速或者不易辨识的领域，特别是合规问题，如果有专业的监管机关，宜交由专业的监管机关处理，司法机关应综合、辩证地考虑平等契约关系和监督管理关系，也就是法律和合规的关系，侧重于稳定交易预期和平等契约关系的保护。例如，对于金融机构违反监管规定形成的合规问题，可以對金融机构采取罚款等行政处罚措施，对于金融机构与金融消费者（投资者）之间的交易问题，金融审判在否定其效力问题上应极其谨慎。基于金融活动的外部性特征，金融风险传染性较强，依据监管规定否定交易效力很可能是双刃剑，极易产生不仅没有起到防控金融风险，反而引爆金融风险后果。而法律与合规分开处理的思路，一定程度上也会倒逼金融机构更加合规，不再承诺保底或刚兑，真正起到监管与审判在消除金融风险上的合作。

妥善处理金融监管与司法审判的关系

金融乱象决定了金融强监管的必要性，而经济形势以及金融领域问题的积重难返则又导致监管态度的相机性或者摇摆性。司法审判作为国家治理的重要一环，不可能置身事外，无论是经济还是政治上均要求其表明态度并有所作为。但是金融监管的相机性与金融审判尺度的稳定性天然存在矛盾，如此前并不违法的通道、委托贷款等金融业务，在强监管的背景下可能面临违规问题。贸然认定无效，意味着否定体量庞大的交易，不仅违背法不溯及既往的法理，基于金融风险的溢出效应，也可能带来难以估量的后果。但如果完全无视监管政策，认定交易有效，又不符合防范化解重大金融风险的精神。另外，为化解重大金融风险，特别是为避免系统性风险的产生，国家经常会通过监管采取一些非常规（可能不符合现行法律）的临时手段和措施，或者鼓励一些金融创新来化解风险，由于这些手段的临时性、局部性以及灵活性，如何操作和跟进，金融审判往往无所适从。在某种意义上，金融审判保持不动可能就是对化解金融风险的最大支持。

上述困境实质上体现了金融审判手段和目的之间无法消解的差距，因此，为解决内在的冲突，既保证政治正确又在经济上合理，金融审判应遵循金融活动的规律，理解金融审判在防范金融风险上的局限性，压抑冲动，保持定力和谦抑。根据金融监管与审判的不同功能定位，妥善处理好金融监管相机性和金融审判稳定性、穿透式监管与穿透式审判、法律与合规等三个重要关系，有效实现金融审判和金融监管的功能互补和协同配合。

（作者单位：北京银行法研究会、北京仲裁委）