陆 杰，林 俊

（1.海南大学 法学院，海南 海口 570000；2.广西壮族自治区钦州市人民检察院，广西 钦州 535000）

新一轮司法体制改革的背景下，有必要重新思考检察机关的法律定位与未来发展方向。监察委员会使原有的国家权力配置发生了巨大变化，除了监察机关的成立外，对检察机关造成较大影响是原有的职权被减少和调整，这一调整在检察机关内部产生了较悲观的情绪。[1]但可以看到的是，在职务犯罪侦查权被剥离的情况下，无论是宪法第3条对国家权力配置的规定，抑或是第134条对检察机关性质的规定，仍都明确体现出检察机关具有不容置疑的“国家法律监督机关”的独立宪法地位。因此，有必要回归到检察机关本身的“国家法律监督机关”的宪法定位上，思考检察机关在新时代下如何发展自身、定位自身的问题。值得注意的是，近年来，中央不断提出检察机关应发挥作为法律监督机关的作用。修订后的三大诉讼法也赋予检察机关诸多监督职能，进一步拓展了法律监督的范围。在此背景下，检察机关法律监督的建设道路已经明确，即应将司法体制改革看成向法律监督机关回归的契机。目前检察机关法律监督工作的开展并不顺畅，法律监督机关的地位与其在实务中所发挥的作用不相匹配，今后，法律监督机关该如何建立、法律监督工作该如何开展是全体检察人员下一步需要深思的问题。基于此，本文将以阐释法律监督内涵为基础，以我国检察机关法律监督发展现状与存在问题为研究对象，归纳其根源，提出我国法律监督建设的路径，以期为检察机关建立国家法律监督机关提供必要智识，为构建法律监督新格局提供参考。

一、基本阐释：法律监督的应然属性、范围与地位

（一）法律监督属于一项“权力”

必须明确，此处的“法律监督”是一项授权于特定机关的“权力”，而非人人所拥有的“权利”。权利只是意味行为实施的选择，其可以实施也可以不实施，这些都是权利主体的自由。[2]监督如果是以权利为性质，那么，法律监督就成为了可有可无，可监督也可不监督，这与我国设立法律监督的初衷违背。权利行使的有效性往往取决于权利对象的认可程度，也即权利行使的对象并非需要完全服从。[3]就好像一项民事债权，债权的行使必须依靠债务人的配合。法律监督如果以权利为基础的话，当被监督不配合时，法律监督无法顺畅进行。所以，法律监督如果要发挥切实的作用，就必须是一项权力。权力与权利不同，权力是单方面的，被施加权力的对象必须服从，被监督对象必须接受监督，因此权力意味着权威，这与法律监督的单向性相符合。另一方面，权力意味着责任。针对权力与责任的关系，“有权必有责、有责要担当、失责必追究”[4]。作为法律监督机关，其被赋予了法律监督的权力，也就承担了必须去纠正违法行为的责任。这种责任，避免了法律监督无人实施的窘境，检察机关面对违法行为时，必须使用这种监督权力。所以，宪法赋予检察机关的法律监督，不是人人都拥有的监督法律实施的权利，而是特指由检察机关实施的，督促、纠正违反法律行为的权力。[3]

（二）法律监督范围不止于诉讼或司法活动

应该明确，作为法律监督机关，检察机关不仅拥有一般意义的检察权，而且拥有特定意义上的法律监督权。[5]不能简单地将法律监督仅视为诉讼监督、司法监督，这两者关系紧密，但并不属于一个层面。一方面，法律监督属于检察权，而诉讼和司法监督则属于检察权实施的具体表现。一个是权力，一个是权力实施的手段，两者不可等量齐观。另一方面，两者联系紧密。诉讼活动以及司法活动是法律监督行使的主要领域。因为，在诉讼及司法活动中，侦查机关和审判机关代表国家权威，这种权威赋予了侦查机关及审判机关的优势地位，使得诉讼中的公民处于弱势，权益易受到公权力侵犯，因此有必要对侦查权及审判权进行重点监督，这一权力又只能由检察机关而不能由其他机关来承担。[6]在这些领域，检察机关运用法律监督来纠正违法行为理所当然。然而法律监督并不止于诉讼领域与司法领域。典型的比如对行政机关违法行为的监督，对侵害国家利益、社会公共利益行为的监督，对危害环境保护行为的监督，就不属于诉讼领域而属于行政或公共领域的监督。所以，正确把握法律监督的范围，就必须认识到：法律监督并不局限于诉讼或司法活动，其是检察机关运用国家权力来发现和纠正违反法律的情况。[3]当社会运行出现违法情况，而相应的法律规定授权检察机关作出法律监督时，检察机关就可以履行其法律监督的职能。

（三）法律监督立足于我国宪政

我国检察制度自成立之日起就带有法律监督之性质。部分域外国家检察机关一般兼有司法、行政之双重性质。例如在法国，检察机关被视为独立于政府机关之“公益代表人”，因此检察官乃被定义为“近于司法官之行政官”，又被称为“站着的法官”[7]。之所以称之为“行政官”，是因为作为行政机构，法国检察系统奉行“金字塔”型的权力构造，司法部部长是该系统的总“首长”，管控着该系统的大部分事务；而称之为“站着的法官”，是因为其检察系统又具有相对独立性，具有敦促各机构遵守及执行法律的重要职责。[8]我国检察机关在检察权等公诉职能与域外相似外，还特别强调了检察机关的法律监督职能。张智辉教授提出，检察机关行使职权的基本功能是运用法律手段监督法律的实施和遵守，维护权力机关制定的法律的统一正确实施，具有不容置疑的法律监督功能。[9]总的来说，我国的法律监督定位与我国的政体有关。我国的国家权力属于人民，由人民选出并授权的人民代表大会集中掌握，人民代表大会行使立法权，并通过经它产生，向它负责，受它领导的行政、审判机关来行使行政、审判权，所以人民代表大会在权力结构中居最上层，行政、审判机关在它的下位，不能与之抗衡，而必须接受它的监督。但人民代表大会是一种议事机关，其监督只能局限于人事任免、听取和审议工作报告、就重大问题作出决定等适合会议和表决的事项，这就需要有一经常的机构来对行政和审判作具体的、直接的监督，于是我国选择设置了检察机关，这种法律监督角色的定位，弥补了人大监督的抽象性、宏观性的不足。[10]根据宪法规定，人民代表大会行使监督权，人民政府行使行政权，人民法院行使审判权，人民检察院行使法律监督权。独特的政体结构，构成了检察机关法律监督的宪政基础。[11]总的来说，我国把法律监督作为特殊、专门的国家职能，它不隶属于任何政府或其他部门，而是与行政机关、审判机关、监察机关平行。

二、现状及问题：监督缺失与监督力缺失

（一）检察机关不监督或无法监督

当前的法律监督工作存在因顾及检警、检法关系而不易监督或不主动监督的问题。首先，公安机关在案件的立案、侦查上基本处于较自由的状态，检察机关较少参与公安机关在立案、侦查方面的工作；面对审判机关的时候也是一样，因为抗诉这一强力的手段会必然引起法院的再审，检察人员往往会顾及这种影响，对于是否应该使用抗诉不确定，而且检察机关在抗诉没有获得人民法院支持后，会对抗诉所体现的法律监督感到无奈，甚至不少检察官认为法律监督苍白无力。[12]其次，因缺少足够的案件使监督者无从监督。例如，在侵害公共利益以及诉讼违法的场合下，大部分案件的主要来源是受害人的举报、控告，仅有少数案件是检察机关主动发现线索的。在这种情况下，如果缺少了案外人的举报，检察机关的监督职能就无处施展，特别是在没有明确的案外受损人的情况下，检察机关发现这类违法行为就更为困难。[13]例如许多涉及到房屋交易、遗产继承的虚假行为，为了逃避缴税、规避国家政策，其侵害的多是国家的、社会的公共利益，并不存在具体的、特定的被侵害人，导致检察机关在获取案源上的困难，想监督也无从下手。最后，因缺乏足够证据而无从监督。由于检察机关一般不介入侦查活动，无从知悉公安机关是否立案或侦查中有无违法，尽管可以通过审查逮捕和起诉来间接了解，但只限于公安机关报送的书面资料，这导致了检察机关对公安机关调查取证过程监督的困难，也导致了监督者无从下手。此时，检警、检察与行政机关之间不能及时解决问题，检察人员往往最后会选择向该行政机关的上级反映以寻求解决，但若行政机关的上下级具有利益一致性，该监督路径将再度苍白。[14]

（二）被监督者不服从或不认真对待监督

被监督者不服从或不认真对待监督是当前法律监督实施时的第二个痼疾。首先，调查工作难以顺利展开。被监督者在被调查过程中往往表现出不配合的态度。如上述在面临监督时，行政机关有关负责人面对调查的配合度低，妨碍了检察机关的监督工作。这一做法的原因之一出于对于监督后果的畏惧。[15]这种畏惧有利于形成让被监督者及时改正的督促作用，督促行政机关自查改正纠错；但另一方面，也会使被监督者产生抵触情绪，因过于害怕不利后果而拒绝如实配合，隐瞒甚至毁灭相关的材料。这与检察监督制度的初衷不符。其次，在针对行政机关的诉讼中，法院的处理是确认行政机关行政行为的违法判决。但这一确认违法判决过于形式主义，确认违法判决仅对行政行为作了否定评价，不会改变相关的法律关系，而行政机关往往也并不会去改变此种法律关系，被监督者没有感到足够的震慑和惩罚，也不会及时更正自己的行为。最后，被监督者多消极对待已形成的整改意见。与前面不配合调查不同，在已形成具体的整改意见的情况下，少数审判机关、行政机关、公安机关在面对检察机关发出的检察建议或纠正违法通知书时，采取的是“阳奉阴违”的纠错行动，即象征性地采取行动而不彻底纠错。[16]一些涉案单位不重视检察机关这一权限，在没有进行整改的情况下即简单回复以应付检察机关。这种情况下，并不能充分发挥法律监督的实际效用。如对公安机关，除了追究刑责、不批准逮捕、不起诉等直接强力手段外，制裁方法只有发出纠正违法通知书，但能否被接受，全看被纠正机关对违法行为的认知程度和自觉改正的行动。被监督者的不重视，削弱了检察建议、违法纠正通知书等软性监督方式的监督功用，法律监督也显得乏力。

三、虚置根源：概念误认、规范缺陷与强制力不足

（一）监督者本身误将法律监督的范围限缩

依照宪法赋予的定位，检察机关属于国家法律监督地位。而现实中，部分检察人员将法律监督认为只是司法监督，有的检察人员则将法律监督等同于诉讼监督，这两种限缩法律监督范围的误认，导致了其面对其他违反法律行为时缺乏监督的自觉性，极大地影响了监督者自身法律监督的工作开展。如前所述，检察机关的法律监督不能等同于司法监督。司法监督的范围与整个法律监督的范围并不一致。因为司法监督包括对司法活动的监督，也包括对司法机关的监督，而我国的司法机关不仅包括检察机关，也包括审判机关，所以司法监督既包括上级人民法院对下级人民法院的监督，也包括人民对检察机关、审判机关的监督。如此误认，将导致检察机关法律监督的独有地位无法得到体现。[3]法律监督的范围也不应局限在诉讼领域。实际上，虽然诉讼领域是检察机关职能履行的重点，但法律监督所要求的预防性特征，使监督当然不能局限在诉讼发生后才介入，其必须在诉讼外建立起预防机制，监督违法行为的发生。所以，除了对诉讼活动的监督之外，检察机关的监督还包括环境公益监督、行政违法监督等诉外监督，将法律监督直接等同于诉讼监督，根本问题是将法律监督这一概念直接与法律监督的主要领域“诉讼领域”误认了。

（二）规范缺陷阻碍监督工作展开

法律监督的虚置，很大程度上是由于检察人员难以适用、难以理解部分规范所致。首先，有关检察机关法律监督往往仅有原则性规定，并且散落于不同的规范。我国法律监督有关的规范散见于《刑事诉讼法》第9条，《民事诉讼法》第14条、第15条、第208条、第209条、第210条、第235条，《行政诉讼法》第11条、第25条、第93条，《监察法》第11条、第47条，《立法法》第14条、第26条等。散乱的规范已经不能与民事、经济、行政审判公正以及保护国家利益、社会公共利益的要求相适应，严重影响了法律监督效果。其次，对于诉讼中的法律监督，我国三大诉讼法仅有的规范中，规定抗诉的理由均是笼统的“发现确有错误”“适用法律确有错误”“发现违反法律、法规”。看似我国检察机关对法院的任何生效裁判几乎都能提出抗诉，且可一抗再抗，没有期限的限制。但因为没有相关规范的细化规定，也没有实际行动来落实相关规范，这唯一的手段如何开展，法院怎样审理，法院、检察院怎样配合，都是问题。同样的，《刑事诉讼法》也仅规定检察机关可对刑罚的执行，例如减刑、假释、保外就医等进行监督，但“可以”与“应当”“必须”不同，“可以”是种授权规则，意味着行为的可选择性和裁量性。[17]这种行为模式上的可选择性令有关机关具有相当大的裁量空间来决定是否进行法律监督，规范的非强制性，也导致了检察人员因主动性不足而丧失了介入法律监督的机会。最终，部分检察人员在遇到实际问题时，不愿监督或无法监督，从根本上动摇了法律监督存在的价值。最后，一些新兴的法律监督领域配套规范没有跟上，导致监督困难。例如关于行政公益诉讼是否需要使用《行政诉讼法》的有关规定没有明确。是否需要设置起诉期限，起诉期限何时起算，计算多长时间等目前均未有明确法律规定，诸多问题都存在争议。又如举证责任分配的困惑，对于检察机关在行政公益诉讼中的证明责任，《行政诉讼法》没有对行政公益诉讼举证责任作出明确规定，目前仅有《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第45条和《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第22条中有部分规定，但上述规定在面临复杂实践问题时证明责任量化程度不易把握，具体标准目前还未有明确定论。

（三）法律监督的方式缺乏强制力

国家对法律监督的重视与实际法律监督工作脱节的原因之一是法律监督手段的不足，法律监督手段运用不当，是当前法律监督面临困境的主因之一。有学者指出，如不改变法律监督的方式和设置，法律监督将流于形式。[18]检视当前的主要监督手段，纠正违法通知一般针对的是在诉讼中有违法行为的当事人或者有关单位，以及在诉讼中有违法行为的审判机关，这种监督手段的目的在于对诉讼程序违法行为进行监督并纠正；检察建议是检察机关在发现有关单位工作及管理存在问题而提出的，建议有关单位完善相关工作制度，加强单位内部管理、正确实施法律法规的一种重要监督方式；抗诉是检察机关针对人民法院已经发生法律效力的判决和裁定进行审判监督的重要方式，具有启动再审审判程序的效力。这三种主要监督方式，除了抗诉外，另外两种监督方式因缺乏足够强制力和相关的程序保障，难以取得理想的监督效果。有学者提出，纠正违法通知书和检察建议这种监督方式最大的软肋在于利刃不够锋利。[19]另外，抗诉虽是一种有效的检察监督制度，但一般并不轻易使用。因为抗诉毕竟是诉讼活动的事后监督机制，不仅运行成本高，而且囿于现实中的重重阻碍，难以发挥应有的监督效力，更为关键的问题是抗诉难以对如虚假诉讼等隐秘性侵权行为进行事前监督。[20]

四、构造规范、专业与强力的体系机制

（一）细化并制定新的监督规范

如前所述，我国法律监督的规范呈现分散特点。这种分散式立法导致检察机关在进行具体监督工作时需要适用各部法律各种条款，并且往往这些分散性规范不成体系，又多是原则性规定，导致了检察人员的理解与适用困难，所以有必要细化各种认定标准。例如针对《刑事诉讼法》第54条规定中的“刑讯逼供”“暴力、威胁方法”等，并没有细致的认定标准，检察人员在考量公安机关是否存在此类情形时具有认知困难。针对这些模糊地带，必须制定详细的认定标准。如将“暴力、威胁方法”进行多层次认定，通过暴打、捆绑等方式自然应该认定为暴力方法，但是一些软性暴力如精神压制等，也应该针对性地列出各种认定标准。所以，有必要构建体系化的法律监督规范，远期可以建立一部全新的专业化法律监督规范。除了细化规范外，制定检察机关与监察委的对接规范也很重要。应当看到，在司法体制改革之后，法律监督与监察监督并不是相互取代的关系，二者应该是配合和制约的关系。[21]制约体现在，虽然职务犯罪侦查权转移到了监察委，但是针对监察委有关调查行为的合法性，应该需要外界足够的监督，而这一角色理应由法律监督机关即检察机关所担任，所以，应该将对监察委的监督权赋予检察机关，并制定有关的规范。除了制约外，双方的关系还体现在合作方面。合作的一方面是指双方在案件信息上的交接、协调。监察委对于违法人员的调查完成后，需要移送检察机关进行审查起诉，而检察机关在监督工作中发现公职人员涉嫌职务违法和犯罪的，也需要及时移送监察机关处置，而两者对于犯罪事实认定、相关规范理解、时限要求认定上均存在空间，所以应建立及时高效的沟通机制，例如，上海市检察机关设立专业检察官办公室专门对接监察委员会办案[22]。另一方面是双方工作中的协调。如果被调查人同时涉嫌职务违法与其他一般犯罪的，一般应以监察机关为主调查机关，检察机关可予以协助，以便检察机关第一时间了解被调查人的其他犯罪行为；如果被调查人的行为涉及严重犯罪而又属于公职人员的，监察机关可以对包括检察机关在内的人员进行监察，检察机关予以尊重和配合，但必须基于检察机关法律监督的主导下。[22]可以看到，无论是针对监督关系、配合沟通机制、移送机制等，在《检察院组织法》《监察法》均未规定，所以下一步有必要对此制定规范。

（二）建立法律监督的专业化队伍

以往法律监督工作存在的问题包括：检察机关办案组织法律地位不清，内设机构实行诉讼职能和专业纵横分割，程序分工过细，而专业分工粗疏。[23]当前，检察机关的法律监督权体现在内设机构不同部门之间，分别针对办案过程中发现的违法行为提起监督。法律监督与单纯的诉讼或其他检察业务有所区别。如果将法律监督职能分散在不同部门、不同人员进行的话，长期来看无法建立起专业化、常态化的工作机制，如果没有统一建立常态化、专业化的内部部门或队伍，容易导致人员以及管理上的混乱，最终无法形成专业性。值得借鉴的是，上海市检察机关近年来针对特定业务成立了内部专业的工作队伍，专门处理某类案件。如建立“知识产权检察官办案组”“生态检察检察官办案组”等内部专业团队，提高专业性以应对工作的常态性。作者认为，下一步要以专业化建设为引领，以组织结构优化为支撑，推动办案团队提升办案质效，提升司法能力。除了构建新的专业小组外，还必须根据新的组织结构实际，及时修订各部门办案职责、检察官岗位说明书、检察官权力清单、上下级检察院业务指导关系说明，确保各项办案工作衔接顺畅。检察机关的辅助工作人员是检察官办案的得力助手，当前检察机关的办案力量严重短缺，人员不足是各地检察院普遍存在的问题。可以探索新型的聘用制或外包制的人员补充方式，为法律监督队伍补充新鲜血液。

（三）赋予有效、灵活的法律监督手段

法律监督要能够真正发挥宪法所赋予的监督职能，就必须有相应的优越地位。这种优越地位除了宪法所赋予的地位外，在实际监督时也必须要有必要的手段保障。法律监督手段应当具有刚性，即被监督单位必须迅速回应法律监督，及时落实整改，而当前我国法律监督手段刚性显然是不足的。要想使法律监督体现出优越性，必须强化法律监督的手段以使其具有足够的强制力。首先，提高抗诉的使用频率。抗诉这一监督方式并非是强度本身的问题，而是检察人员不愿意用、不敢用的问题。检察机关有着重起诉、轻抗诉的传统办案理念，部分检察人员认为抗诉手段过于强硬，如果抗诉不当，会出现法检关系的问题。可以使用相应的考评机制从外部给予督促，使抗诉真正变成法律监督的利器。其次，活用检察建议。习近平总书记在对《《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明中专门强调，对行政机关及行政违法行为的监督，可以从建立督促起诉制度，完善检察建议工作机制入手。[24]检察建议这种偏柔性手段一方面没有抗诉那么大的强度，方便监督者与被监督的沟通协调，适用的手续等也比较简单，应逐渐变成法律监督的一般手段。但另一方面，检察建议又因为其非强制性往往被被监督者消极对待。所以，有必要细化检察建议这一方式的使用，比如强制要求被监督者必须在某一个时期内完成检察建议的内容或者给予合理的回复，如果被监督者消极对待检察建议，监督者可以向被监督者发出警告或者发出违法行为通知书。如果仍然消极对待，则可以将其行为向有关监察机构进行通报，并追究相关负责人的法律责任。再次，赋予检察机关足够强力的调查核实权。没有调查就没有发言权，法律监督若依据被监督机关愿意不愿意调查、调查的效果如何而定，也就丧失了独立存在的价值。[25]要使法律监督发挥实质作用，必须使检察机关掌握灵活可用的调查核实权。下一步要探讨建立相关细化的调查核实实施细则，使这一项权力得到应有的保障。最后，扩展多样化的监督措施。检察机关进行法律监督最常见的两种监督方式是提出抗诉和检察建议。除这两种法定的监督方式以外，在司法实践中，对其他监督方式，如违法行为通知书、检察意见等多种监督方式的运用并不常见。[26]在对违法行为进行法律监督时，因为案件的多样性，单一的监督手段并不能起到最好的效果，这就需要注重各种案件与各个监督手段之间的配合运用。所以，未来有必要研究拓展多样化的监督方式。

新时代检察工作的核心命题，就是找准检察机关发展的方向。一个国家实行何种检察制度，主要是由这个国家的政治体制、社会状况、历史传统等因素综合决定的，即使是在政治体制高度相似的国家，检察制度也可能存在较大差别。司法体制改革背景下，人民检察院仍然被定位为国家法律监督机关，检察机关的建设，也应以此为方向。