窦馨媛（广州大学 法学院，广东 广州 510000）

高效的实践离不开科学的理论。随着我国立法工作的高质量发展，其参照和遵循的立法理论的标准也逐步提高，立法工作需要先进优秀的现代立法理论，尤其是科学的立法方法论。

一直以来，由于我国法律中兜底条款的设置并不多，且主要集中于几部部门法之中，所以兜底型立法方法未受重视，在多数情况下仅被视作列举型立法方法的辅助和补充，是专门修复法律漏洞的“堵漏工具”。这种观点虽然存在一定道理，但并未完全认清兜底型立法方法的本质属性及其优越性。因此，对兜底型立法方法进行全面的分析，阐明其含义、作用、属性、性质、类型以及设置规范等内容显得十分有必要，对我国立法工作的高效开展也有着重大的理论意义和现实意义。

一、兜底型立法方法的概述

（一）兜底型立法方法的界定及作用

所谓兜底型立法方法，是指将法律条款中的列举事项以“等”和“其他……”的方式作出总括性规定的立法方法。兜底型立法方法虽然其概括性和灵活性能够较好地应对社会发展变化，但无论在立法过程中还是解释条款时，都需要时刻注意，避免“口袋化”。有许多学者认为，兜底型立法方法为立法者和司法者提供了过高的便利，使得所立条款成为趋之若鹜的“口袋条款”。但客观来说，兜底型立法方法的运用并非由于立法者的怠惰，而是立法者所采取的一项科学的立法技术，它在实际运用中也逐步发挥出了其独特的优越性。

兜底型立法方法有利于增强法律的稳定性。法律是规范人们行为的准则，不可以反复无常，频繁变动，否则会使人的生活乃至社会秩序都陷入混乱。但由于法律本身所固有的滞后性，使得滞后的法律与千变万化的社会现象之间难以严丝合缝，而是存在着无法避免的差距和矛盾。兜底型立法方法虽然不能够做出明确的列举性规定，但是其开放性的特征使得概念的完整和连贯性得以保留，避免解释适用的范围受到较大的限制。同时，兜底型立法方法多使用概括性词汇，从而使所制定出来的法律将社会现象尽可能地囊括进来。而在为法律设定一个明确的核心时并未划定界限，从而有助于发挥法律的灵活性和适应性，使得法律不必经过频繁修改也能够与社会发展相适应，保障了法律长久稳定的适用。

兜底型立法方法有利于弥补立法条件的不足。法律需要通过立法活动才能被制定出来，而立法活动的顺利进行依赖立法者的能力与水平。但立法者不是先知，无法在其所处的社会条件下作出对所有可能或不可能、必然或不必然发生的情况的预知，同时，语言本身也只能对世界进行有限的描述和表达，而不是 1∶1的复刻。因此，当立法者使用自然语言进行立法时，不可避免地会面临无论规则怎样精确描述，都会出现无法确定是否应当将某些情况纳入其规定范围内的难题。同时，立法者的理性能力与智识水平也是有限的，不可能把纷繁复杂的社会关系的内容在法律中进行详尽地列举。为了防止立法的缺失，立法者在对常见的、典型的情况进行列举之后，有必要再运用兜底型立法方法对不常见的、值得被写入法律条文中的内容以兜底型规则的方式加以总括。

兜底型立法方法有利于保障法律体系的周延性。通常情况下，立法者在立法时会力求所制定规范在相关领域内达到最大范围的普遍适用，从而大量运用列举型立法方法。但正是因为如此，使得建立起来的法律体系逐渐走向封闭，立法容量接近饱和。同时，列举型立法方法难以将所有情况全部囊括并一一罗列，易造成外延上的不完整性和不周延性，使得立法出现空白和漏洞，不利于立法目的的实现。为了避免法律条文受困于冗长又累赘的表述，缓解立法容量的有限性和法律所调整对象的多样性之间的紧张关系，立法者摒弃了在法律条文中逐一列举相关事项的“流水账”式立法方法，选择具有高度涵盖性的兜底型立法方法，在对某一事项进行重要情形的有限列举之后，再运用兜底型立法方法对列举型规定之外应当被写入法律中的情形进行概括性规定，以此保障法律体系的严密性。

（二）兜底型立法方法的法律属性

1.兜底型立法方法的扩张性属性

兜底型立法方法通常被认为具有鲜明的扩张属性。对于具体规则无法涵盖或者列举过多会使法律条文显得冗长累赘等问题，运用兜底型立法方法则能够在具体规则列举的有限情况之外，再设置一个具有扩张性的兜底性条款，从而增进条文的开放性，使得法律在形式上的体系周延性得到满足。但有观点认为，兜底型立法方法实际上只是对前述内容进行重复，并不存在扩张性。例如《刑法》第224条对合同诈骗罪的表述是“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为”，而本条第5项即兜底型规则的内容是“以其他方法骗取对方当事人财物的”，后者只是对前者所规定的犯罪构成的复述，其本质相同。此种观点虽然有一定道理，但并不能就此将兜底型立法方法的扩张性属性抹杀。要成立合同诈骗罪，必然要满足它的犯罪构成，因此在第224条中不论哪一项规定的哪种具体行为类型，其犯罪构成都是一样的。但考察兜底型立法方法是否具有扩张性属性，并不能仅凭条文中所规定的犯罪构成是否相同，而是要根据兜底型立法方法的参照和成果——具体规则和兜底型规则之间的相似性来分析。兜底型立法方法采用“其他……”的立法表述模式，其所立条款与具体规则相比立法目的、内容以及表述等具有相似性，且明确性较低而开放性和概括性更高，具有明显的扩张性，为日后的新情况的及时应对以及为司法解释留有足够的空间，兜底型立法方法的扩张性属性功不可没。

2.兜底型立法方法的限缩性属性

兜底型立法方法所采用的语句，以“其他……”为例，因为明确性相对低于具体列举语句而被认定具有扩张性。但需要注意的是，这种扩张性属性并不是无限的。因为立法者在适用兜底型立法方法进行立法时，并不是试图设置一个包罗万象的“口袋”。如果不对兜底型规则的开放性进行限制，那么无论什么情况都可以被囊括进来，导致法律被随意适用而丧失权威性。出于避免极度扩张的目的，立法者所采用了列举型立法方法与兜底型立法方法共同适用的方法 ，其主要目的就是保障兜底型立法方法的限缩性属性得到充分发挥。如前所述，兜底型立法方法采用的是“等”和“其他……”的表述语句，将所规定内容限制在与具体规则相同的范围之内，无论对兜底型规则适用还是解释时，都不能超越这个范围。从另一个角度来说，甚至也可以将兜底型立法方法的限缩性属性看作是对列举型立法方法的呼应。

在将重要的情形或对象进行列举之后，法律规范的范围有了大致的轮廓，此时运用兜底型立法方法的限度也在此轮廓之内，以保证司法人员在适用时在此范围内理解此条款。例如在认定行为是否属于兜底型规则所规定的行为，就要在兜底型立法方法在立法时已经划定好的范围内，比较分析性质、内容、构成等其他因素。只有灵活运用兜底型立法方法的限缩性属性，才能使兜底型规则的优越性充分发挥，在司法实践中尽可能地促进立法目的的实现。

（三）兜底型立法方法的性质：具体规则的类推适用

在诠释学语境下的类推是指将不对称的规范和事实不断相互调适的过程[1]49，可以视为广义的类推；而在传统语境中的类推则是指一种规范的扩张使用形式或者案件比较的论证形式，可以视为狭义的类推。[1]63-64后者被德国法逻辑学家希奥多尔海勒进一步分成三种类型：规范创设型、规范比较型和内在于事实构成的类推。本文中所提到类推为广义的类推，即在规范之可能字义范围内进行词义界限的类比，确定涵摄大前提的准确内涵。[2]

一般来说，具体规则能够在不影响法律容量的情况下满足立法目的和现实需要。但在特殊情况下，仅凭具体规则的列举不足以完全实现规范行为保护法益的目的，就需要运用兜底型立法方法来做出总括式规定，将具体规则的“未尽事项”进行填补。而运用兜底型立法方法所创设的法律条款，并不是完全独立、与先前的具体规则毫无关联的。因为兜底型立法方法的目的在于将未来可能发生的新情况尽量涵盖，从而保障法律体系的周延性。它所依据的就是先例即具体规则，然后再通过类推比照进行处理，也就是说，兜底型立法方法的本质就是对具体规则的类推适用。

在设置兜底型条款之时，要对具体规则已规定的内容进行类比对照，这是运用兜底型立法方法时最重要的参照。例如《反不正当竞争法》中第二章第12条，也就是人们所称的“互联网条款”，前3款规定了3种妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的具体行为。对这3款进行分析可以发现，它们的设立目的都是规范互联网不正当竞争，规制的对象均为破坏互联网竞争秩序的行为。进一步来说，3项条款中所规定的行为性质也相同，都是妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。为了确保与已规定内容的本质相同，兜底型立法方法以具体规则为参照进行类推，以“其他……”的方式设置了一个兜底型规则，即第4款“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。除此之外，兜底型立法方法在适用时不仅是以具体规则的内容为参照进行类推，也是以具体规则所涵摄的范围来为自己划定界限。如前所述，兜底型立法方法并不是一种从无到有的新法创造的立法方法，而是由“具体到一般”的具体规则的类推适用，其涵摄范围也会受到具体规则的限制。在这样的类推适用中，不仅能够为司法实践提供便利，使得法官在适用兜底型规则时可以结合具体规则来准确把握和解释兜底型规则的内涵和外延，也能够促进普通民众对兜底型规则的理解。[3]

二、兜底型立法方法的类型化表现

（一）“列举实例+其他”类型

兜底型立法方法的 “列举实例+其他”的模式常见于《刑法》和经济法律之中，此种类型适用的情况大都比较复杂，甚至在理论或实践中存在着不少争议。以信用证诈骗罪为例，此罪作为独立罪名被纳入破坏金融秩序犯罪且经几次修改，并且在一些司法解释和部门规章之中也设置相关规定的首要原因就在于紧迫的现实需要。立法者采用了“列举实例+其他”的立法模式，在《刑法》第195条设立了信用证诈骗罪的构成及量刑。其中前3项为信用证诈骗活动的具体实例，而第4项则为以“其他……”的方式设置的兜底型规则。在满足打击当前存在的主要信用证诈骗犯罪的需求的同时，也能够留有开放空间以应对将来可能出现新的信用证诈骗方式。除此之外，在兜底型规则中对具体实例进行归纳和重述，强调是“以其他方法进行信用证诈骗活动的”而不是直接使用“等信用证诈骗活动”或者“其他信用证诈骗活动”等语句，则是由于此种犯罪的犯罪方法存在不少争议。例如虽多数观点认为“其他方法”主要是利用“软条款”信用证①所谓“软条款”信用证，是指非善意的开证申请人在开立信用证时，故意设置若干隐蔽的“陷阱”条款，以便在该信用证运转中置受益人于被动地位，而开证申请人或开证银行则随时有权单方面解除付款责任的信用证，目的是为了骗取受益人的质量保证金之类的款项，增加出口商的风险，使货款的收回完全依赖于买方的商业信用。参见安文录、程兰兰著《信用证诈骗罪兜底条款的司法认定与完善》，载《华东政法大学学报》2007年第3期，第80～86页。进行诈骗，但在我国《刑法》中对此没有统一表述。我国相关实务界人士的观点也与国际商会的认定意见不同，并且在司法实践当中，司法机关不仅面临区分金融欺诈和金融诈骗的难题，对信用证诈骗的犯罪方式的认定和解释也是未有定论。因此，为了避免遗漏犯罪或随意入罪，采用“列举实例+其他”的方式对犯罪方式进行着重强调就显得尤为重要。当然，对于适用起来易理解、争议少的类型，“其他”之后的内容便予以简单设置，比如强奸罪中的“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”，强制猥亵、侮辱妇女罪中的“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女”，等等。

因此，立法希望通过撤销权机制保护集体财产权，是基于良好的立法动机而对集体成员诉权进行了错位配置。撤销诉讼是针对集体成员权益的事后程序性救济机制，代表诉讼则兼具保护集体权益的事后救济功能以及对集体成员权益的事前预防功能，集体成员撤销权无法在功能上替代集体成员代表诉权。

在立法活动当中，对于“列举实例+其他”模式的适用除了有如前所述的多项实例列举与其他的组合方式，也存在单项列举与其他的组合方式。例如《刑法》第246条对侮辱犯罪行为的表述即为“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人”，仅规定了一项列举项。因此，有学者认为，单一的列举难以使紧随其后的“其他”的具体含义得以明确。[4]因为“例示的类型越少，其特征的交集就会越不具体，从而相应的概括规定的部分也越不明确”[5]。除了侮辱罪之外，非法拘禁罪与准备实施恐怖活动罪等也是使用单项列举与其他的表述方式。对于此类“一项实例+其他”的类型，其适用和解释的方式和过程实际上与“多项实例+其他”的兜底型规则并无不同，二者都是采用了兜底型立法方法，都要从形式和实质两方面进行具体分析判断。

（二）“列举+等+上位概念”类型

“列举+等+上位概念”的模式即在兜底型规则中首先列举几项实例，随后以“等”和实例的上位概念进行收尾。“列举+等+上位概念”模式与“列举实例+其他”模式的目的相同，二者都是为了使兜底型立法方法的扩张性和限缩性的优越性得到最大程度的发挥，弥补列举的不足。虽然这两种兜底型规则的设置结构存在差异，但其涵摄范围实际上并无太大差别，不管“等”还是“其他”的后面规定的上位概念或是具体行为方式，其范围都是以列举规范的所涵摄范围为参照并受其限制。区别在于，在“列举实例+其他”结构的兜底型规则中，其他后面的内容多使用描述程度的词语，例如非法经营罪中的“其他‘严重’扰乱市场秩序的非法经营行为”和强奸罪中的“致使被害人重伤、死亡或者造成其他‘严重’后果的”。除此之外，“列举+等+上位概念”结构的兜底型规则中列举的内容相较“列举实例+其他”而言，列举内容相对较少，语义也更易理解。例如《刑法》中所规定的立功条件为“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的”，其构成为“揭发他人犯罪行为且查证属实、提供重要线索帮助其他案件侦破”（列举） +等+立功表现（上位概念）。在此条文中，列举的两项典型行为的构成形式上看似不同，其实本质上都属于立功表现。而对于立功表现这一上位概念，一般来说不存在理解困难的地方或者理论实践的争议。收买被拐卖的妇女、儿童罪中表述方式也是如此，其列举的“非法剥夺、限制其人身自由”以及“伤害、侮辱”均为概念和认定条件比较明确的犯罪行为，在其他条文中也都有单独的罪名或解释。其上位概念——“犯罪行为”也是基础性的刑法概念，无论司法人员还是普通民众都能够把握其语义，其构成要件也都有明确规定。

兜底型规则由于其开放性和扩张性，语句的模糊性概括性较高，使得在实践中司法机关及其工作人员拥有了过大的裁量权，对许多似是而非的案件都通通适用兜底型规则，而不是适用其他的更为明确的规定，导致兜底型规则的涵摄范围越来越大。“列举+等+上位概念”的模式虽然具有列举式立法方法与兜底型立法方法结合的优越性，但也存在“口袋化”的风险。因此在《刑法》的几次修改中，立法者将少数兜底型规则修改为普通的列举式。以《刑法》中假释的适用条件为例，在 2009 年修改后的法律条文中，假释排除的对象为“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”。而在两年后再次修改的条文中，此兜底型规则原本的“列举+等+上位概念”的结构被调整为仅列举式，即“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”。这一修改正是为了贯彻宽严相济的刑事政策，将不得假释的犯罪行为采用列举的方法明确的确定下来，避免过度适用兜底型规则而导致刑罚过重，实现保障人权。

（三）兜底型规则的立法运用

由于列举式立法方法容易导致越列举漏洞越多的情况出现，为了保障法律的周延性，立法者运用兜底型立法方法设置了兜底型规则，将一些难以描述或预测的情况采用“其他……”“等”概括性的表述纳入法律条文中，使其与列举的具体规则结合起来共同发挥作用。

我国《刑法》第225条规定的非法经营罪整体上就属于兜底型立法方法的运用。立法者先运用列举式立法方法规定了三项典例，即“（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底型规则则对非法经营行为的复杂性和多样性进行概括性规定，它规定其他非法经营行为必须具备一定条件才能成立。首先，此种行为应当是经营行为，发生在经营活动当中；其次，该经营行为违反了法律法规，不具有合法要件；再次，此非法经营行为对市场秩序产生了破坏，具有社会危害性；最后，非法经营行为对市场秩序的破坏程度需达到严重程度。目前对于此项兜底型规则的立法解释和司法解释涵盖了11个方面，使得兜底型规则规范的对象范围更加清晰，有效制裁了非法经营行为。

但兜底型规则在立法运用中同样存在不少问题，目前出现和讨论频率最高的就是兜底型规则向“口袋”转化的问题。由于兜底型立法方法本身的扩张性属性，虽然有限缩性属性从中调和，但兜底型规则的涵摄范围仍然在不断膨胀，触角不断延伸到相关的各个领域。依旧以非法经营罪为例，在设立兜底型规则之时应当以具体规则为前提，抽象出非法经营罪的基本特征[6]和构成要件。但非法经营罪的兜底型规则的表述仅是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，而未将前3项中规定的“未经许可或批准”这一前提纳入进来，实际上除部分经营活动之外，许多经营活动的进行并不需要批准或许可。[7]此做法使得一些本不应被处罚的合法经营行为也被归入非法经营罪，导致非法经营罪的处罚范围愈发扩大。除此之外，立法时也未对条文中“严重”的标准做明确规定，这也令试图在立法解释和司法解释中解决此问题的尝试难以成功，导致非法经营罪在由于兜底型规则而具备较大扩张性的情况下，扩张性趋势更为明显，成为了无所不包的“口袋”罪。因此，在兜底型规则的立法运用当中，最重要的就是秉承缜密的立法观，对兜底项进行合理限定，抑制其扩张的范围。

三、兜底型立法方法运用的规范设置

（一）兜底型立法方法运用的规范理念

1.确立限制主义类推解释理念

在对兜底型规则进行解释时，解释者须在典例为兜底型规则限定的范围内进行解释，不能把与典例性质不同的行为解释归入兜底型规则涵摄的范围内，确保兜底型规则涵摄内容与典例的涵摄内容的确存在相似性，避免兜底型规则的过度扩张和司法解释的恣意。而新行为的性质是否与先例中的行为性质相同，就是按照一定步骤，以先例为基点，比较二者之间的相似程度，然后考察在特定情形下相同点与不同点的相对重要性，从而得出依照、区别或者否决的推理结果。[10]也就是说，典例与新情况的相似性是通过类比推理得出的，而不是依靠司法人员主观的自由裁量。只有秉承着限制主义类推解释的理念，防止类推解释变成法律续造，才能保障兜底型立法方法在立法过程中合理有效使用，减少和避免兜底型规则不符合立法目的或者极度扩张的情况。

2.确立“基本法优于补充法”的理念

兜底型规则作为列举型规则的补充，其适用顺序应当在列举型规则之后。以《刑法》中的放火罪为例，其内容为“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全的”。其中“以其他危险方法危害公共安全”的行为如果也符合列举型规则中的“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”的构成要件，此时兜底型规则便应当退后一步，让位于列举型规则的适用。即无论在基本法与补充法的补充关系中，还是二者发生竞合的特殊情况中，基本法都优于补充法。某些司法人员习惯于优先适用兜底型规则，因为其概括性能够促进便宜行事，不必精细考虑。但如果过度使用兜底型规则，则会使得补充法与基本法的关系位置倒置，导致兜底型规则向口袋化偏离。同样，对列举型规则的过分依赖也是对“基本法优于补充法”理念的违背。因为列举型规则的数量是有限的，如果仅适用它而忽视兜底型规则就容易出现法律漏洞，使得许多情形的认定无法可依。不仅如此，《刑法》中的兜底罪名的法定刑幅度通常较大，上限比较高，过度套用兜底罪名极易出现刑罚过重、侵犯人权的不利后果。[11]因此，确立“基本法优于补充法”的理念，不仅可以规避“向一般条款逃逸”的情况，还有利于促进兜底型规则的补充功能和堵截功能的高效发挥。

（二）明确兜底型立法方法的基本结构

1.以“列举实例+其他”展开引导

“列举实例+其他”的结构模式主要分为两种类型。第一种通常以“有下列情形/行为之一的”“实施下列……行为” “包括下列……”等语句开头，随后将实例以“项”的形式列举出来，每项实例前冠以“（一） （二） （三）（四）”等数字以对其进行排列。然后在列举了几项重点情形之后，最后一项以“其他……”的方式设立一项兜底型规则。《著作权法》中作品和著作权的内容，《反不正当竞争法》中互联网条款的表述，以及《刑法》中的组织他人偷越国（边）境罪，操纵证券、期货市场罪，信用证诈骗罪等罪名的具体行为等等，都是以此种方式在法条中进行列举，使得法条的逻辑结构和语言形式都十分整齐有序。第二种类型的具体表述则为“实例+‘或者其他……’/‘和其他……’/‘以及其他……’”。例如强奸罪中 “以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”以及聚众哄抢罪中“聚众哄抢公私财物，数额较大或者有其他严重情节的”等等都是适用此模式。 前述两种类型的表述形式虽然不同，但本质都是兜底型立法方法严格按照“列举实例+其他”的基本结构来设立的。此结构将列举型规则和兜底型规则科学地结合在一起，内涵具有概括性和相对不确定性，而外延则有开放性和动态延展性，能够最大程度地涵摄相关内容，在提供了明文规定的适用依据的同时，也为司法解释预留了足够的空间。但需要注意的是，在适用“列举实例+其他”的结构设立兜底型规则时，不仅外在形式需要符合标准，内在逻辑也需要契合法理。

2.以“列举+等+上位概念”展开引导

与“列举实例+其他”相同，“列举+等+上位概念”也是先具体列举一些重要情形，但区别在于后者是使用“等”将先例与上位概念连接在一起。以组织未成年人进行违反治安管理活动罪为例，组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺和敲诈勒索这4项犯罪行为的上位概念是违反治安管理活动，这在罪名当中已有体现。因此该项条款首先列举组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺和敲诈勒索4种情形，随后使用“等”将它们与它们的上位概念联系起来。之所以将上位概念设置在“等”的后面，是为了确保法律条文的严密性。在前述罪名中，“等”将行为人组织未成年人进行违反治安管理活动的行为完全囊括进来，使得条文的表述更为缜密，更具可操作性。同时，《治安管理处罚法》中也明确规定了4种具体行为，只有符合要件的行为才能被认定属于违反治安管理活动的行为。虽然“列举+等+上位概念”的模式构成看似因为上位概念的加入而具有过高的开放性，但实际上该上位概念的具体含义和涵摄范围在相关法律中均已有详细规定，对兜底的范围起到了限制作用。

但在此结构的适用中需要注意几个问题。首先，列举的内容不能过多。“列举+等+上位概念”虽然也使用排比列举的方式，但由于其列举的对象的表述较为简短而无需以“项”的形式进行排列，因此如果列举的内容过多会使得法律条文显得十分臃肿。其次，上位概念的选择需要准确。在组织未成年人进行违反治安管理活动罪中兜底型规则所选择的上位概念是违反治安管理活动，而在收买被拐卖的妇女、儿童罪中的兜底型规则所选择的上位概念则是犯罪行为。前者的目的是为了规范违反《治安管理处罚法》的行为，而后者则是为了明确收买被拐卖的妇女、儿童罪向其他罪（如非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪）转化的情况，严格恪守罪刑法定原则。

（三）严格限制兜底型立法方法来设定兜底型规则

1.兜底型立法方法的使用须有合理性基础

兜底型立法方法应当在穷尽列举型立法方法不能够满足立法目的和现实需要的时候才能适用，而不能出于立法惰性而随意使用。兜底型立法方法虽然自身也有限缩属性，但其弹性相比其他立法方法而言仍是最大的，如果在立法当中过多地使用兜底型立法方法设立兜底型规则，则会导致法律体系失去整体性和明确性，使得司法人员在适用法律时不知如何裁判，公民也会因为抽象性过高的法律而不知该如何行为。就兜底型规则来看，它的本质是法定类型的从属规则，从属规则只有在其从属的规则不能适用时才有适用的空间。[12]虽然列举性条款规范的范围有限且灵活性较低，但在适用中仍应当被置于优先地位，只有法律明文规定的列举性条款或者其他法律条款以及法律解释等都不能够处理已经出现或者可能出现的情况时，才能运用兜底型立法方法来设定兜底型规则。

2.兜底型立法方法的使用过程中须满足法律的明确性

虽然兜底型规则的主要特征是抽象性、概括性和开放性，它起到堵漏的作用也正是因为这些特质。但明确性是任何法律条文都不可或缺的，如果法律不明确的话，不仅难以实现立法目的，而且在司法、执法和守法上都会平添阻碍。以非法经营罪为例，其兜底型规则的内容显然过于模糊，即使经过司法解释也难以明确。这种不明确性使得越来越多的行为无论合法非法、性质是否符合，均在司法实践中被解释归纳到非法经营罪所涵摄的范围之内，严重违背了罪刑法定原则和保障人权的原则。因此，兜底型立法方法在使用过程中需要严格类比对照已设立的具体规则，明确所设立条款的结构，确保兜底型规则不存在疏漏。同时还要使用明确性较高的语言对兜底型规则中概括性表述做出进一步的规定，使兜底型规则的内涵相对明确合理，容易理解。

3.兜底型立法方法的使用须遵守相关法律的基本原则

兜底型立法方法在《刑法》中的适用常受到“违反罪刑法定原则”的批评，因为其所设立的某些兜底型规则并未满足明确性原则和合理性原则的要求，给法律适用造成很大不便。在《著作权法》中，有关作品和著作权的兜底型规则的设置也遭到不少诟病。有学者认为，著作权的兜底型规则设置违反了著作权法定原则，因为立法者既无权赋予作者无限制的著作权，也无权将其职责交由司法机关。[13]除此之外，赋予作者过多的权利实际上也违背了作者利益与公众利益互相协调一致的原则，不利于二者之间的平衡。由于兜底型立法方法的使用是面向某一部特定的法律的，它所设立的兜底型规则属于该法律的内容，规则所涵摄的范围也在该法律所规范的对象范围之内。因此使用兜底型立法方法设立兜底型规则必须遵守相关法律的基本原则，否则其正当性和合理性将面临质疑。