孟 娇，赵志东

（贵州警察学院，贵州 贵阳 550005）

“杜渐防萌”“徙薪曲突”，预防本身有其重要价值。在刑事法领域，刑法是规定犯罪与刑罚的部门法，研究刑法应当以此两项基本内容为逻辑起点。其中，犯罪是形式上符合罪状，实质上侵害法益，并且明显可以将其归咎于个人的行为。[1]在强调使用“犯罪构成”概念作为研究犯罪论体系名词的我国，四个构成要件是否统一成为确定犯罪的大前提，危害行为造成法益侵害结果成为追究刑事责任的基础。预防刑法的出现，使得应受刑罚处罚的标准有了不同观点，即除法益侵害结果之外，法益侵害危险、社会秩序违反行为也应成为处罚依据。预防刑法理念被推崇，有当今时代背景变化原由，预防刑法理论的发展也反作用于社会，一定程度上改变了社会的治理模式，增加刑法为社会治理的新成员，改变了大众对于刑法的传统认知。

一、预防刑法的发展

根据目的刑法论，刑法本身就具有预防犯罪的功能，目的刑法预防论可划分为一般预防论与特殊预防论，预防主体为潜在犯罪人还是犯罪人自身为两论断区分点之一，此两种论断均非无瑕疵，应用时需要互为补充。而预防刑法的产生源于刑法传统功能在当今社会发挥的“力不从心”，众多新型社会现象的出现超出了刑法传统的应对认识，刑法预防功能滞后甚至无从发挥，无论是在立法还是司法层面，较多突发事件无法用刑法进行合理解释，法院在审理相应案件时进行类推解释的情况时有发生。预防刑法的发展，可归结于以下几个方面：

（一）风险社会刑事法领域中的必然应对

风险社会是指一种社会发展阶段或者社会发展状态，根源于人类实践活动的各种全球性风险和危机对人类生存和发展构成了根本性的严重威胁。[2]从刑事法角度来讲，风险社会具有超出刑法迄今所应对的所有危险和威胁认知的特性，并且此种超出平常认知的特性不断持续，危险与威胁不断增加，需要立法、司法多方面予以重视，完善应对措施。

言及风险社会中的风险由何产生、具体所指为何的问题，无法离开技术风险四字，简而言之，风险社会中的风险所指应当是后工业社会的技术风险（科学技术发展）本身及其衍生的间接风险。除此之外，有学者总结认为风险也来自于从人们在社会交往所面临的“行为期待的双重偶然性”[3]，不仅包括技术风险，还应当包括政治社会风险、经济风险在内的制度风险。[4]

根据乌尔里希·贝克（Ulrich Beck）所创的风险社会理论，后工业社会风险的后果难以预测、难以控制。风险社会具有发生的突发性、不可预测性，规模超常规性等特征。风险社会理论具有一定的指导实践认知作用，将风险社会及其特性清晰、系统地展示于公众面前，使其对刑法先前未曾应对过的突发状况有了较为清醒的认识，从而方便学者研究与总结风险在刑法领域中产生的影响与应对举措。除此之外，风险社会理论还有一定的警醒作用，不断出现的危险与威胁要求刑法应当有所改变，以便满足公众对安全方面的全新诉求，转换视角，从被动接受、处理变主动关注、应对新兴的社会安全问题，冲破传统刑法框架与机制束缚，不仅承认风险，还要求能对风险进行有效评测与预估。

风险社会对刑法基础构造产生的影响，是预防刑法得以产生的、较为直接的原因。澄清法益概念时，只有当涉及个体利益（如生命、身体不受侵害，自由等）时，才会有具体内容，扩及到普通法益（如公共利益），法益这一概念只表明了量刑时的基本思想。[5]但风险社会却使得刑法法益由个人法益转向集体法益，除生命、身体等具体法益外，更将信用、安全、环境、秩序等抽象法益纳入刑法的保护范围。[6]

（二）积极立法观的发展

刑法是一种社会现象，存在于社会。刑法的社会控制功能预示着刑法的立法观不能脱离社会而单独存在，需要一定的社会条件。积极立法观反映一定历史阶段的立法态度，其与消极立法观相对应。积极立法观是晚近中国立法观念转变的最直观体现，其本身采取的是一种活跃的立法模式，增加与社会的对立，积极、主动地应对已然与未知的社会现象与社会问题，更加有效地管理社会，预防观为整个积极立法观念的侧重点，有效地拓宽了刑法的规制范围，在一定程度上满足了社会大众在公共安全方面的基本诉求。

积极立法观的发展无法脱离历史进行单独审视，以历史的纵向发展观为视角，科学技术的迅猛发展促进社会质改进阶，使更高的社会形态发展得以形成，公众生活质感与幸福感得以提升。但从刑法角度来看，科学技术的迅猛发展给刑法管控社会带来的弊端大于既得利益。较之从前，已有数量较多、“形式新颖”的社会现象需要刑法做出回应与调整，很大程度影响着刑法结构，如果刑法观念不积极，难以避免大量社会问题被以类推解决的现象出现。就此，科学技术的发展使刑法正视已然的社会问题，改变过去刑法对社会观察所持有的乐观态度，变传统刑法的理性思维为对现实的经验判断。以历史的横向发展观为出发点，政策因素可为积极立法观形成的主要影响因素。犯罪较之前展现出更难应对的架势，呈现犯罪规模不断扩大，犯罪受众面积增加，犯罪结果影响力加大，犯罪形态样式增多，犯罪实施地虚拟化现象严重，个人、社会、国家法益受侵害可能性增大，犯罪难度降低等变化。这一些列的变化不仅让个人察觉到人身、财产等权益岌岌可危，也使社会、国家逐渐认识到现阶段的历史条件下犯罪所带来的现实影响。各国均采取积极的政策态度来干预社会，以网络犯罪为例，已有四十多个国家颁布了虚拟空间国家安全战略，部分国家设立“网络办公室”、建立独立互联网强化数据安全。[7]积极的政策观念要求刑法采取积极的应对态度，进一步显现刑法立法的功能性、灵活性特征，增多处罚抽象危险犯立法，这在很大程度上促进了积极立法观的发展。

变忽视时代发展为重视时代发展，变保守为积极，主动厘清风险社会新需求，积极立法观应运而生。相较于传统刑法观，积极立法观更加重视刑法自身缺陷，从提倡意志自由论变为提倡社会责任论，强调保护法益的预防性扩张，对实行犯罪和怀疑犯罪的前场行为进行干预[8]；更加全面地保障公民权利，满足公众对社会安全的新诉求；拓宽了刑罚的打击范围，增加了处罚的力度。预防刑法得以获得立法思想观念支撑，快速发展。

但值得注意的是，积极立法观的积极立法“心态”应当端正，在积极立法“心态”指导下的立法行为理应存在于合理限度之内，无视边界就会出现有罪思维的扩张适用。引起关注的快播案已经告一段落，但对案件本身所涉法律问题讨论的热度并没有消减，众多学者都以自然科学技术中立为核心论述点，以技术无罪为主要论证，以此作为对快播案件审理结果的批判理由。但究其实质，快播案核心讨论点应是对网络服务技术管理行为有罪与否的认知差异。[9]虽然快播案发生于此增设罪名之前，但具体内容也波及拒不履行安全管理义务罪中对安全管理义务适用阶段以及义务所含内容的讨论。即网络服务提供者的安全管理义务是否存在于预先审查阶段，义务内容是否包括对传输内容的预先合法、合规性审查；安全管理义务是否存在于网络内容实时发布、更新阶段，义务形式是否是对网络内容进行的实时监控，对涉毒、招嫖、淫秽等违法犯罪网络信息的删除与报告，以及对未来同类信息的审查。整个案件反映的实质是将各类网络安全义务承担主体由个体转向网络服务提供者，继而对网络服务提供者进行有罪思维的扩张适用，公诉方与审判方均抱有扩大网络服务提供者义务内容、来源的思维与网络帮助行为中立与否不被考虑的积极入罪的政策思想。

（三）犯罪新兴问题的刑法应对需要

以网络犯罪为例，除传统法益外，多种新型权益兴起，需要刑法重新审视定义，对体系内容予以更新。例如，如何看待网络空间新兴的数据权益？如何看待与解释网络空间领域中公民个人信息的扩张？除新型权益增加刑法应对的仓促性外，互联网人工智能（弱人工智能、强人工智能）也带来了全新问题需要刑法予以解释、应对。例如，如何正确树立人工智能时代背景下的刑法观念？现行刑法能否规制人工智能犯罪以及人工智能除互联网范围之外的其他领域（如医疗领域、金融支付领域等）的犯罪风险及实害结果？在刑法能够规制的条件下，人工智能能否被认定为犯罪主体？人工智能犯罪主体的刑事责任应当如何划分与承担？不仅于此，传统制裁体系罪名评价网络行为后果遭遇刑法解释瓶颈。例如，能否用寻衅滋事罪制裁所有网络造谣行为？现行法律能否完全评价网络开设赌场犯罪与智能机器人犯罪？

二、预防刑法差异化表现

本文所称的预防刑法差异化表现，指的是预防刑法相较于传统刑法的扩张表现，亦可简单称为刑法的扩张表现。无论从刑罚论还是犯罪论角度来分析总结，预防刑法均体现出了差异性，前者表现为刑罚实施的前置，后者表现为法律义务、实行行为、正犯行为的扩张。

（一）法益异化表现

刑法的任务是保护法益，法益不同于伦理、秩序，因此违反伦理、秩序不一定就是对法益的违反。法益异化表现涉及法益保护提前化与法益内容抽象化两方面的内容。

首先，法益保护的提前化。法益区别于人类的利益，但也并非完全对立，当某种人类利益于某一定历史阶段极度凸显时，刑法所保护的法益较之于从前必定有其不同。德国希尔曼（Seelmann）教授曾表示法益保护提前化是提前预防危险的重要方法，在行为实害的前阶就实行犯罪化。在预防刑法框架下，犯罪属性被他种认定，众多社会问题被定义为社会危险，问题的严重性增加，使得国家在制定行为规则时更加诉诸对控制危险的预防性措施。[10]当今社会，众多国家均存在对法益的提前保护，如我国的醉驾入刑、德国对见死不救的犯罪化认定、西班牙对制造生化物品犯罪以及克隆人的刑法认定等。[11]

其次，法益内容更为抽象化。法益内容抽象化源于法益涉及利益侧重点发生了转变，即由以个人利益为主要研究内容向宗教法秩序、公共利益等普遍法益转变。此种法益异化表现不同于古典法益所涉及的内容，区别于生命、自由、身体、财产，转向更为现代的、更为抽象的、超出个人范围的涉及公共健康、市场经济安全、文书制度、通货制度、环境保护乃至国家的作用等内容的社会集体利益。

（二）犯罪认定差异

能被定义为犯罪的行为应当是侵害、威胁法益的行为，应当科处刑罚的行为才是犯罪，传统责任主义以罪行的可谴责性为基础，而预防刑法将积极的一般预防要素纳入罪责构造，于犯罪认定方面呈现其差异性。

首先，认定过失犯罪的范围扩大。一般情况下，过失犯罪只有出现严重后果才能构成犯罪，但此原则被预防刑法视为是对刑法预防作用的无视与忽略，是对风险社会造成问题的不处理与不负责。在以突出强调刑法预防作用的特性指导下，预防刑法在认定过失犯罪时，将评价重心从危害结果前移至危害行为，从而消灭过失行为引起结果发生的偶然概率的影响，以行为人主观及其是否具有刑事能力认定责任，增加认定犯罪必然性。

其次，认定不作为犯罪的范围扩大。不作为之所以能被认定为犯罪，是以不作为人没有通过积极的行为回避构成要件的实现作为处罚理由的。[12]以实质主义为主要立场分析不作为犯罪的作为义务来源，预防刑法增加了不作为犯罪的法律义务内容，尤其是对管理人义务的扩张，我国大量立法实践案例可以佐证，如拒不履行信息安全管理义务罪的设立，刑事义务的扩张直接扩大了不作为犯罪的认定范围。

（三）刑法社会控制功能差异

刑罚作为刑法的法律后果，是罪与责的重要平衡点，也是预防犯罪的重要工具，是刑法实现社会控制功能的主要体现。侧重于对危险行为的罚是预防刑法社会控制功能的差异表现，而此种差异表现产生的原因在于对刑法目的与刑法机能的不同理解。我国对众多网络犯罪以及醉驾等的处罚规定在一定程度上体现了以预防论为主的刑法目的论，禁止危险行为的刑法规制机能，体现了对刑罚效率的追求，具有倾向于重刑的现实表现。

社会控制功能出现的差异表现实为对科学、医疗技术的飞速发展与高度工业化带来的信息伦理的紧急应对，也是对公众价值观变化的必然反应。刑法的社会控制功能的发挥应以谦抑性与补充性为基本原则，预防刑法的出现使刑法的社会控制功能变谦抑姿态为主动应对，变刑罚作为行为人违反规范所采取的最后手段为决定性手段，变补充适用为提前认定，在一定程度上降低了民法、行政法等其他部门法的价值。反映出司法对刑法社会控制补充功能及其本有的谦抑姿态的不满足，过分逼迫刑法进行“角色”转变，迫使刑法在社会治理大戏中扮演主要角色。同时忽略其他法律、法规的角色功能性，使刑法逐步成为社会治理的首要及唯一手段。刑法被理所当然地认为是所有社会乱象的“防控者”，是所有渴望法益安全的社会大众的“救世主”。逐渐使公众产生只有刑法能够控制社会乱序、只有刑法能够给予民众安全感的错误思想，这也造成了只要一出现社会争议问题，民众最直接、最唯一的反馈建议就是高呼刑事立法，不论事件本身涉及行为是否具有社会危害性，也不论具有社会危害性时危害性是大是小。

三、预防刑法差异化本质

追本溯源，预防刑法的实质，即预防刑法所展现的个体差异，实为所持刑法基础理论的差异以及其他学术论断产生与发展所造成的必然影响，具体源于刑罚目的二元论中对预防论的坚持，犯罪论中对主观主义的推崇，法益观中对超个人法益观的关注。

（一）刑罚目的刑论的提倡

刑罚是行为人犯罪的法律后果，但单纯以痛苦即报应来确定刑罚内容并不能真正反映刑罚的目的，刑罚还要实现一般预防与特殊预防犯罪的功效，此为相对主义，即刑罚目的刑论所持观点，以预防论为主要内容，且刑罚程度由责任（而非报应）决定与限制。

刑罚目的刑论以预防论为核心内容，又派生出威慑（一般）预防论与规范预防论。威慑预防论即一般预防论，旨在通过对犯罪人的刑事处罚，从而达到使其他普通大众不敢犯罪的目的。对此种主张的质疑缘于对犯罪人人权的考量：即此论断是否是对犯罪人“人”属性的无视与否定，将犯罪人物化，使其成为社会预防犯罪的主要工具；另外，为达到威慑他人的作用，是否对犯罪人实施了更为严厉的惩治方法，增加了犯罪后果的严重性。规范预防论则强调对犯罪人适用适当的刑罚，以证明法规范合理、法秩序井然，让其他民众重新产生对法的尊重与忠诚之情，积极主动地维护法秩序、遵守法规范，从而达到预防犯罪的功效。但此论断对公民守法意识的唤醒以及对预防犯罪产生功效的依据过于朦胧，也存有侵犯犯罪人人权的嫌疑。

（二）犯罪论向主观主义的倾斜

向主观主义倾斜，是一种主观主义至上，以伦理道德审视标准为限的犯罪论倾向。犯罪论与上面所述刑罚目的论的关系是：犯罪论本身深受刑罚目的论的影响与制约，刑罚要以改变行为人的主观恶性为主要任务；反过来没有对犯罪论主观主义的研究，以及对主观恶性的关注，就没有对刑罚目的论预防观执着的必要性。主观主义认为犯罪的基础与刑罚可罚性依据是行为人反复实施犯罪行为的危险性，即行为人作为犯罪人的危险性格，因此此种学说侧重点在于人的主观，考虑行为人当时是否具有故意、过失从而对其进行非难，并且坚持犯罪人主观决定客观行为，客观行为真实反映主观，以此作为了解行为人性格的主要事实。值得注意的是，主观主义并非主观归罪，科处刑罚仍以其主观性格转换的外在表象为主要依据。

（三）违法性论中对规范违反说的倡导

相较于行为违反法秩序、法规范的形式的违法性，预防刑法更多地是向实质的违法性中的规范违反说理论倾斜，着重强调不特定行为人对社会伦理规范的违反及对国民道义的违背。此中的社会伦理规范与国民道义并非文本化、固定模式化，其内容本身受时代、国家经济、社会风气、国民思想等多方面因素的影响，实为法规范的最低限度。规范违反说强调全体主义与国民义务，强调对行为人内心恶性与反社会性的评价，是对行为无价值论的赞同。个人主义及自由主义虽然也被提倡，但却要对社会秩序与国家伦理生活让步。在一定情况下，为维护社会伦理秩序，允许并积极倡导刑法的介入，加强了刑法对社会秩序的直接干预。用这种最强硬、最直白的手段体现国家对秩序维护的决心，进一步强调刑法维护社会秩序与伦理生活的价值，充分运用维护国家伦理生活的刑法机能。风险社会的到来对倡导规范违反说的预防刑法来说，是复杂社会背景下，社会秩序维护的最有力时期。