(西北政法大学 陕西 西安 710063)

一、虚假广告侵权责任的承担方式

根据《侵权责任法》第15条①，侵权人承担责任的方式是多样的。就虚假广告侵权而言，广告主故意设计制作虚假的、引人误解的广告，误导甚至欺骗消费者，需要对其行为负责，侵权行为方必须终止这种侵权的活动。比如终止对不实广告的制造和发布，把已经公布的撤下，以防更多人受骗，同时广告主应当弥补消费者因此造成的损失。同样，广告经营者以及发布者在他们工作时，设计发布不实的广告，不承担相应义务时，对购买者造成损失的，与应当进行赔偿。广告代言人在推荐时，推荐的商品广告跟实际不一致，或者推荐没有用过的商品，或有别的违法行为的，给购买造成损失的，一方面要停止该不法行为，另一方面要对购买者赔偿，或用其他方式弥补购买者损失。

然而，现实中可能是几个主体同时侵权，不是单个的主体侵权，在这样的情形下，会出现同广告主一起承担连带责任的情形：

(1)广告经营者以及发布主体，知道广告主给他们提供的资料与实际不相符，但仍然制造传播的，一起合谋侵害消费者的权益的，应当同广告主一起承担连带责任。在《广告法》第56条第2、3款，还有《消费者权益保护法》第55条第2款中，明确在一些情况下同广告主一起承担责任。比如在一件产品的宣传时，广告的经营方还有发布方知道是虚假广告而发布，使得购买者身体受到损害，应当负连带责任。

(2)代言人同广告主一起承担责任的情形。根据《广告法》以及《消费者权益保护法》的规定，广告代言人在推荐商品的过程中，因其推荐的商品导致消费者身体受到损害的应当与广告主承担连带责任。

二、虚假广告侵权赔偿问题

(一)赔偿范围

我国《侵权责任法》中明确，赔偿的目标就是补偿受害方的损失，填平损害。在虚假广告的侵权中，对赔偿的范畴可以从损害的多少来衡量，考虑受害方遭受的直接损害，还有间接的损害。在《民法通则》里，明确损失为直接金钱上的损失、间接的利益损失。比方在虚假广告侵权中体现有：消费者因为虚假广告宣传购买商品，而未能满足其期待值而造成的损失。如某一品牌鞋广告宣传有气垫，消费者为此购买该商品，而实际上没有气垫。在消费者因为虚假广告而遭受的直接经济损失上，如在袁继光诉刘翔代言“凯迪拉克汽车”案，其中对袁某造成的医疗费、误工费等。《侵权责任法》中规定赔偿范围限于直接经济利益损失，而可得利益的损失是在合同法中研究的。这些不实的广告对购买方权益的侵权可归结为侵权方面的损害，对其赔偿应限于其直接造成的金钱上的损失。

(二)适用惩罚性赔偿

当前，中国的虚假广告甚嚣尘上，有愈加糟糕的势头。一个不可忽视的原因是惩罚不足，达不到威慑程度。就通常的侵权来说，赔偿是为了弥补由其造成的损失，从公平的角度考虑，均衡侵权方与受害方的权益。虚假广告虽是一般侵权，但存在特殊之处，应当对其适用惩罚性赔偿，以有效地控制虚假广告的危害。

当侵权行为者的主观方面极为恶劣，且在损害后不及时弥补时，可以考虑对其适用惩罚性赔付形式。在虚假广告中，前述主体主观上明明知道是不实的宣传而继续的，甚至合谋宣传这样的不实广告的，可以认定他们的主观状态恶劣。虚假广告的最终目的也是向消费者推销商品或者服务，吸引他们去购买商品，由此对消费者造成侵权的，可以类推适用我国关于产品侵权以及食品侵权赔偿的相关规定。

总结现有关于惩罚性赔偿的条文，在《消费者权益保护法》第49条中，规定了产品侵权适用惩罚性赔偿②，以及第55条的规定，明确规定了对主观存在恶性的经营者的惩罚性赔偿。该项规定在消费者保护方面打开了惩罚性赔偿的先例，可以将此引入到虚假广告侵权赔偿方面。使用惩罚性赔偿的积极意义在于可以有效的震慑不法商家，更加违法的成本，让他们在违法时有所顾忌，同时也可以更好的保障消费者的权益。

在虚假广告的侵权事实中，侵权方是制造不实广告的企业一方，实力强悍，然而受害的一方以个人居多，往往实力难敌侵权方。当两者出现冲突后，一是受害方取证难，二是赔偿上不痛不痒，对侵权方来说，与其获得的利润相比毫发无损，之后他们还会继续用这种不实的广告来获利。选择惩罚性赔偿既可以使受害者的利益更好的得到补偿，平衡各方利益；又可以增加侵权主体违法的成本，加强对其制裁；同时还能在一定程度上限制虚假广告的产生，增强法律的威慑，也会鼓励消费者选择法律武器保护自身权益。

三、完善我国虚假广告侵权责任制度的建议

(一)明确虚假广告侵权为特殊侵权

在《侵权责任法》里，明确的特殊侵权有8类，其中不包含虚假广告，然而实践中，这类侵权仍有其特殊之处。侵权行为者往往是特殊的，主要有广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人。在侵权主观条件的要求上，不同于一般的侵权活动，就广告主来说，应当由他来举证，证明自己没有侵权。在举证责任上，要区别于一般的“谁主张，谁举证”，因为司法实践中侵权方与受害方的地位相差很大，侵权主体的往往处于强势的一方，受害者(消费者)常常处于劣势，举证时困难很大，所以应当由侵权方承担举证责任。综合考虑上述因素，应当将虚假广告侵权规定为特殊侵权。

(二)扩大虚假广告侵权责任主体范围——责任主体新增广告代言人

名人的广告效应是显而易见的。现代广告宣传是一个分工与合作的系统工程，从广告主制定宣传的内容到广告经营者完成广告设计等，再到广告发布者通过各种媒介宣传，以及代言人利用自身的社会影响力进行宣传，这个过程每个环节都可能产生侵权，因此必须将代言人也纳入到虚假广告侵权主体当中。通常代言人在代言中会取得高额代言费，他们应当履行一定的审查义务，将其列入承担责任的主体更有利于保护消费者的权益，为消费者权益的保护提供多一层的保障。

(三)适用适当的归责原则——减轻消费者举证责任

该项建议的最重要的目标是，减轻受害一方的举证责任。实践中，受害者的利益在不实广告的作用下已是遍体鳞伤，面对现实的复杂性，除了将这种侵权归到特殊侵权外，适用的归责原则也应区分。在对广告主的归责上，适用过错推定更合适，减轻受害者的举证责任。同时，当其他几个主体同广告主承担连带责任时，也适用过错推定责任。而其他主体单独侵权时，适用一般的过错原则，因为他们毕竟不是不实广告的“元凶”，他们有时也受广告主的欺骗。就广告代言人而言，他们拥有一定的社会威信或群众基础，消费者们因为信赖他们而对该产品进行消费，而且他们会在代言中收取高额的代言费，所以他们在诉讼中应当承担更多的义务，比如承担着对产品质量的担保义务，代言人推荐的产品应当是经过亲身试用的，这是荐证的前提，所以出现侵权时，他们是否能够证明自己确实站在保护消费者的立场，并审核过、试用过代言产品，这是归责判定的重要事实依据。

注释：

① 《中华人民共和国侵权责任法》第15条规定：“承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)赔偿损失；(七)赔礼道歉；(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”

② 《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”