李 岚

（中山大学 新华学院，广州 510520）

大数据时代下，我国经济和科学技术不断发展，移动设备越来越普及，移动支付广泛使用到人们的日常生活中，成为了一种新型的支付方式。这种新兴的支付方式对于社会大众来说，既方便快捷，又避免了携带大量现金的麻烦，随时随地可以进行实时支付，受到了越来越多人的青睐。但是，任何新生事物的发展都有一个从不成熟到慢慢成熟的过程，由于移动支付的蓬勃发展，一些弊端、漏洞开始凸显，给犯罪分子留下了可乘之机，最终给移动支付安全埋下风险隐患。例如，陕西省渭南市合阳县一天之内接连发生五起偷换二维码的案件，行为人为了获取非法钱财，竟然在商家毫不知情的情况下秘密偷换了商家收钱的二维码，消费者通过扫描二维码将属于自己需要支付的钱款直接扫到了行为人的账户上，行为人通过这种方式非法获利；浙江义乌的犯罪团伙也是通过偷换二维码的方式，短短十几天内，非法收获钱财2000 余元。由于这些新出现的移动支付风险因为自身的新奇和稀少，一般情况下人们比较难辨识其本质。目前，在我国法学理论界也存在着不同的认定结论和论述方法，如“盗窃说”“诈骗说”等观点，均从犯罪构成和行为方式特点等不同角度分析了此类行为的界定问题。但是，根据刑法罪刑法定原则，国家层面还没有针对移动支付犯罪的相关立法以及司法解释，从而也导致许多此类违法犯罪行为在灰色地带和法律边缘徘徊。这种状态不仅会损害商家的利益，也不利于社会主义法治的发展，同时，将影响新型移动支付的进步和发展，最终会严重阻碍社会主义经济秩序的正常运行，因此，项目组以新型移动支付下“偷换二维码”行为的定性为研究对象，从司法实践案件中相关偷换二维码行为的定性案例为切入点，梳理“偷换二维码”行为在刑法上对具体罪名适用的关系，探究其中存在的法律属性，以期推动移动支付立法的完善，填补其法律上的空白，为移动支付风险提供法律保障。

一、二维码及其相关概念的定义

二维码又被称作二维条码，比较普遍的形式是QRCode，Quick Response 则是QR 的全称，是科技进步的新产物。二维码主要是指在平面上（在二维方向上）把特定的黑白相间图形按照一定的规律分布，这些特定的图形能记录数据信息和储存信息，二维码相比于传统的条形码（Bar Code）储存信息量更大、适用范围也更广[1]。

由于新兴二维码的出现，旧时代的条形码逐渐被淘汰，与此同时，它衍生出来的二维码支付亦是一种新型支付方式。二维码支付打开了我国移动支付的新大门，顾客通过扫描商家的二维码即可完成交易，改变了以往繁琐的现金交易，它比传统的支付方式更便捷、高效，极大地便利了人们的生活，二维码支付在一定程度上带领我们走进了新的数码时代。在二维码支付中，商家首先要把其自身的商家信息通过大数据技术收录在一个特定的图形里，顾客前来消费时，只需打开手机支付软件，如通过微信或者支付宝的“扫一扫”功能，就能够将卖家的收款码发给另外中介，在此“中介”上双方即可完成交易。二维码支付实质上是指消费者在消费后有进行付款的义务，而商家在提供商品或者服务后有收款的权利，他们之间的权利义务通过二维码支付去实现，最终顺利完成交易。二维码支付是一种新型支付方式，是大数据时代的必然产物。

二、二维码支付与刑法之间的联结

随着我国科技不断进步，二维码支付以其快捷方便、隐私性强、综合性高的特点成为支付方式中的主流，但二维码支付也存在着一系列风险，某些具有非法获取利益意图的行为人趁商家和顾客都不知情的情况下，把商家的二维码换成自己的二维码，顾客通过到商家店里消费，扫码支付即完成交易，实则是把钱扫进了行为人的二维码，最终造成了商家的损失，而行为人却因此得到不属于自己的钱财。通过偷换二维码来谋取非法利益的案例，近几年来在实务中屡见不鲜，但对于该行为应该如何定罪量刑，我国理论界对此颇具争议，争议的罪名主要是围绕盗窃和诈骗这两个罪名。新型财产型犯罪本质上与传统型财产犯罪并无二异，行为人只不过是通过创新犯罪手段试图获取非法利益，对此，应该根据新型犯罪的特点，结合犯罪的构成要件进行分析，做出正确的定性。笔者将从具体的实务案例出发，梳理这一行为的判定。

三、实务中具体案例及各种学说的争议

司法实践中，部分法院对于偷换二维码非法行为定性为盗窃罪。该观点认为犯罪分子违背被害人的意志，并以非法占有为目的，通过秘密、平和的犯罪手段将财物转为第三人或自己享有[2]。但在理论界却有着不同的争论。

（一）实务中的具体案例

在2016 年年末，商家曾某发现其所经营的店铺收款码在毫不知情的情况下遭他人调包，损失的钱财将近七千元，随后他立即报案。佛山市公安局接到报案后，立即展开侦查工作，经过走访发现，附近的十几家商铺也出现同样情况，商家所张贴的二维码均不是商家自己原始的二维码，所有的二维码均是假的。警方进一步调查、询问相关群众和调取当地的监控录像发现是住在周围的住户吴姓男子和岳姓男子。他们在作案之前事先在周围踩点，最终选择人流量较多的商场商户为主要犯罪对象，通过调包换成自己的二维码来谋取非法收入，总共作案三百多起，涉案金额高达九十万余元。最后，这起偷换二维码非法获取财产利益案件经法院审理认定后被判定为盗窃罪。

（二）各种学说定性的争议

上述“偷换二维码非法获取财物”案件经法院审理认定后被判定了盗窃罪，但自2016 年首例偷换二维码案件报道以来，此类案件遍及全国各地，关于这类案件的定罪不但没有随着判决的宣判而结束，法律界对该行为在法律上定性的探讨有愈演愈烈之势，主要有盗窃罪和诈骗罪两种观点。

第一类观点为“盗窃罪说”。在盗窃罪的内部也有不同的主张。主流的观点是主张一般盗窃罪，行为人偷换二维码的行为窃取的是商家的财产性利益，即商家对客户享有的债权。行为人乘商家不备擅自偷换商家的二维码属于犯罪的实行行为，导致商家的财物以秘密窃取的方式转移到行为人的账号中，最终为行为人占有，使商家财产遭受到损失，被告人应成立盗窃罪。有些学者主张盗窃罪的间接正犯，案件中的商家是受害人，而扫码支付的客户是被骗人，行为人通过偷换二维码，让客户主观上对所扫描的二维码产生错误认识，最终支付到行为人的账号中。行为人在此过程中把客户当做自己犯罪的工具，对其有支配力，并且通过此支配力最终窃取了商家的财产。因此，称之为盗窃罪的间接正犯。

第二类观点为“诈骗罪说”。在诈骗罪的内部亦有几种不同的争议。主流的观点是主张“三角诈骗说”，这类学者认为被骗人和受害人是完全不同的两个人，而本案的受害人是商家，被骗人则是顾客。顾客产生错误认识是基于行为人在偷换二维码案中虚构事实，从而导致顾客将本应该扫给商家的钱跑到了行为人账上，让商家的财产遭受到损失，因此，存在一个三角关系，应认定行为人构成诈骗，即是“新型三角诈骗”；其他学者主张“普通诈骗说”，所谓“普通诈骗说”是指顾客基于错误认识，把财产处分给了行为人而不是商家。

（三）学说争议引发的思考

上述偷换二维码的具体行为定性在国内引发的激烈讨论，对于为何会引发这样的争论，笔者从以下三个方面提出疑问。

1.本案真正的受害者

主张盗窃罪的学者认为在这种情况下商家是真正的受害人。回归本案，顾客在完成交易后付款是其必须履行的义务，行为人偷换二维码与否，都不影响顾客需要付款的事实。如今顾客完成了付款义务，虽然是由行为人获得了此笔款项，但顾客在整个交易过程中并没有受到损失。因为行为人用自己的二维码偷换了商家的二维码，导致该行为人窃取了商家所应该有的付款请求权，因此，“盗窃说”认为本案真正的受害者是商家。主张“三角诈骗”的学者也同意上述观点；而在普通诈骗罪的结构中，受骗人同时是受害人，所以，如果认定受骗人是顾客，受害人也是顾客；如果认定受骗人为商家，受害人也是商家。

2.本案侵害的法益

确定本案侵害的法益是定义罪与非罪，此罪与彼罪的关键要素。在盗窃罪的论述中，按照正常的交易过程，商家和顾客之间实际上是存在民事法律关系的，具体是指买卖合同关系，顾客在获得权利的同时也具有支付货款的义务，商家在履行义务的同时也享受对顾客的债权，即要求顾客完成扫码的债权。在此种新型犯罪中，行为人打破了原本的交易流程，为了一己私利私自调包商家的收款码，代替商家行使对顾客的债权，严重侵犯了商家利益，即商家对顾客付款请求权。持诈骗观点的学者却认为行为人是没有盗窃商家债权的，因为债权是相对权，只能发生在特定的对象之间，如果行为人没有意思表示要将债权转移给行为人，那么债权是不会自动转让的。由此引起了诈骗罪学者的内部争议，分别是“普通诈骗说”和“新三角诈骗说”。“新三角诈骗说”认为，纵观整个案件，顾客没有受到损失，因为付款是其必须履行的义务，顾客没有因为付错款而受到损失，商家是本案唯一的受害者毋庸置疑。而“普通诈骗说”却认为顾客陷入了商家的陷阱之中，产生了相应的认识错误，把偷换后的二维码错误地认为是商家的二维码，将自己的财产实际转移给了行为人，因此，行为人的行为侵犯了顾客的利益。

3.是否存在处分意识与处分行为

主张盗窃罪的学者认为，此种犯罪行为是不存在刑法上的处分意识和处分行为的。这些学者认为，行为人偷偷地把商家的二维码进行覆盖，使自己的二维码置于其上方，顾客便在这样的情况下完成了交易，商家最终造成了损失。在整个过程中，顾客扫码进行支付是其应当履行的付款义务，商家也没有意思表示要将自己对顾客所享有的付款请求权处分给行为人。而主张构成诈骗罪的学者认为，欺骗行为一般有两种表现方式，第一是虚构事实，第二是隐瞒真相，当行为人实行了其中之一，便达成了欺诈罪成立的前提，而顾客基于错误认识而进行了扫码支付，那么在这个过程中，顾客的认识错误是一个处分意识，扫码支付是一个处分行为，即是诈骗罪的学者主张本案同时具有处分意识和处分行为。

四、偷换支付二维码的行为定性

新型偷换二维码犯罪争议的产生，引起学界和实务界的讨论，主要是因为盗窃罪与诈骗罪之间的区分存在难点。本项目组经过走访调研，共收集调查问卷1500 份，其中900 份认为构成盗窃罪，600 份构成诈骗罪。经讨论后认为，应该具体从罪名最基本的的罪状出发，梳理两罪最核心的区别，才能准确对此案定性。

（一）诈骗罪与盗窃罪构成要件的辨析

诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪，是以非法占有为目的，违背行为人意志，秘密窃取他人占有的数额较大的财物的行为[3]。在我国刑法体系中，诈骗罪与盗窃罪侵犯的法益都是财产法益，整体来说没有太大的差异，本质上都属于侵犯财产的犯罪，最核心的差异体现在犯罪的客观方面。

1.诈骗罪的构成要件

关于认识错误的问题。第一种认识错误是从无到有的认识错误，即为“无中生有”；第二种认识错误是已经存在的认识错误，即是对方已经有对某项事物的认识错误，行为人用欺骗的方法，从而让对方不断深化、强化错误认识。在实际案例中行为人利用上述两种错误中都符合诈骗罪的构成要件。

关于欺骗行为的问题。诈骗罪的行为结构是指行为人进行了某一个欺骗行为，被害人由于行为人的行为而产生或强化了对某种事物的错误认识，被害人在认识错误的基础上进行了如转移、支付等方式的财物处分，行为人便由此取得了财物或财产性利益，被害人便因自己进行了财物处分而使财产受损。欺骗的方式各式各样，即可以是言语上的欺骗，亦或者是某种事物的处理上进行欺骗，还可以是通过行为举止产生欺骗。一个完整的欺骗行为是具有上述完整的行为结构的，如果以上的行为结构缺失，那么欺骗行为就不完整，相应地也不构成诈骗罪。当然，对于“欺骗”是有一个程度而言的，标准就是必须达到使一般人产生认识错误的程度。例如，甲欺骗乙说我能帮你摘星星，你给我100 块钱。这样的欺骗不能被认定为诈骗罪的欺骗，因为此处甲的言语一般不足以让人产生认识错误。

关于遭受损失问题。按照有关法律解释，当被害人具有相关财产损失的危害性、可能性便成立诈骗罪。而诈骗罪既遂则要求行为人取得财物，被害人实际遭受损失，而遭受的损失在我国分为财物及财产性利益。在遭受损失这个问题上要特别注意判断被害人财产损失的标准。学界上有两种观点，一种是单向个别评价，另一种则是整体综合评价。在我国“整体综合财产说”是通说，因为在诈骗罪所保护的是受害人的财产利益，而“单向个别财产说”存在缺陷，缺少一种联系的眼光去探析财产利益。应避免用孤立、分割的观点去分析案件，应能准确对犯罪行为才定性。

2.盗窃罪的构成要件

关于盗窃侵犯的对象。根据刑法第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的……”可知盗窃罪的盗窃对象为公私财物，是行为人将他人占有的财物，通过平和手段转移占为已有。那么公私财物具体指哪些呢？对此，笔者认为财物作扩大解释，财物应该包括财产性利益。本案的行为人盗窃了商家的支付凭证，支付凭证背后体现的实质就是商家对顾客的债权，债权应该属于财产性利益。虽然此案没有实质的财物的损失，但行为人的这种行为确实侵犯了商家的财产性利益。随着时代的发展，新型支付方式不断涌现，新型支付方式因为“新”导致很多新型犯罪无法定罪，因此，盗窃罪的侵犯对象也应该随着时代的发展在符合罪刑法定的情况下不断扩大其对象。

关于秘密性问题。以前我国刑法关于盗窃罪秘密性的通说中，“秘密必要说”为主流观点，“秘密不必要说”为少数人观点。所谓“秘密必要说”是指构成盗窃罪的关键一点在于盗窃的手段具有秘密性；所谓“秘密不必要说”是指构成盗窃罪不要求手段具有秘密性。根据“秘密必要说”，盗窃只有手段具有秘密性才构成盗窃罪，否则就不成立盗窃罪，又因为抢劫罪和抢夺罪是利用暴力的方式，而不是采用平和的手段，再加上这两罪具有公开性，是公然地夺取，所以，也不能定为抢劫罪和抢夺罪。因此，以前很多实务案例因为坚持“秘密必要说”而不能够对犯罪分子定罪量刑，这显然是不公平的。随着法治水平不断提高，“秘密必要说”已经不适应社会的发展，“秘密不必要说”成为了主流观点，构成盗窃的手段既可以是秘密性的也可以是公开的。秘密的盗窃手段应该受到刑法的处罚，那么公开的盗窃手段更加无视国家法律、挑战法律的权威，更应该受到刑法的惩罚。

关于转移占有问题。行为人的实质行为是违背被害人的主观意思而进行转移占有的犯罪，是盗窃罪中转移占有的意思。此罪的构成中，被害人完全没有意思表示，行为人实施此类犯罪完全是不符合被害人的意志的，而不是利用被害人有瑕疵的犯罪。此类犯罪属于夺取型犯罪，在整个犯罪过程中只有犯罪人一个人实施犯罪，没有被害人对其进行意思表示。

（二）两罪区分的核心要素———处分意识与处分行为

是否存在处分意识和处分行为可以被认为是辨别盗窃罪和诈骗罪的核心标准。对于盗窃罪的行为模式，行为人在构成要件上缺少了诈骗罪中的“基于错误认识而错误地处分财物”[4]，即处分意识和处分行为对于盗窃罪中的被害人是不具有的。所谓处分行为是指被害人自己占有的财物处分给对方所占有，有一个客观的处分行为。所谓主观的处分意识是指被害人在主观上有错误地将财物转让给对方占有的想法，对于被害人来说，其可以清楚地意识到将自己占有的财物转移给行为人。根据上文论述，盗窃罪是一个夺取型的犯罪，行为人是存在非法占有的目的，并在此目的的支配下利用秘密的盗窃手段，在违背他人的意志下占有财物。他人在整个过程中并没有做出意思表示，没有将财物转让给行为人的处分行为和处分意思。然而在诈骗罪中，首先行为人实施了一个欺骗的行为，而对方基于认识错误而实施了处分行为。在这个过程中可以得知处分行为和处分意识是同时存在的，所以，诈骗罪是行为人利用对方有瑕疵的意志而转移占有的犯罪，是一个交付型的犯罪，对方在行为人的整个犯罪过程中有做出处分财物的意思表示，区别于盗窃罪的夺取型犯罪。因此，盗窃罪是完全不存在处分意识与处分行为的，诈骗罪是存在处分意识与处分行为，这是两罪核心的区分要素[5]。

（三）偷换支付二维码的行为定性分析

首先，我国的刑法体系强调犯罪行为的直接侵害性，直接受害人应被认定为商家。顾客与商家间有民事法律关系，顾客购买相应的商品或享受对应的服务并给付相应的对价。商家则是提供相应的商品或服务然后享有对顾客的付款请求权。行为人在商家不知情的情况下偷换了二维码，代为行使了商家的债权，使商家的财产性利益受到了损失。而顾客不存在认识错误，因为付款是其应履行的义务，商家没有权利要求其进行二次给付，所以，本案真正的受害人只有商家，顾客没有遭受任何的损失。“盗窃说”和“三角诈骗说”都符合此观点。

其次，要进一步区别偷换二维码行为到底构成盗窃罪还是三角诈骗罪，还是要梳理是否具有处分意识和处分行为。回归本案，行为人在顾客和商家不知情的情况下偷换了二维码，顾客把原本应该扫给商家的账款最后扫给了行为人，商家最终受到了损失。从表面上看，好像很符合诈骗罪中最核心的处分行为和处分意识。但是，其实不然，顾客的付款行为不是处分自己的财产，而是履行义务的行为，所以不存在处分行为，顾客也没有认识错误，在消费后进行付款符合常规的交易习惯和理念，完全是在正确意识支配下的付款。假设顾客意识到此二维码存在造假行为，那么顾客是不会扫码进行付款的。所以，顾客至始至终都没有改变其主观意志，即顾客向商家付款是不存在错误认识的，也没有处分财产给行为人的意识。此外，行为人在本案中完全是违背商家的意志进行偷换二维码，商家也没有意思表示将其对顾客的付款请求权转让给行为人，所以，行为人的犯罪是一种夺取型犯罪。处分意识和处分行为从根本上排除了认定为诈骗罪的可能性，因为无论是“新型三角诈骗”还是普通诈骗，最核心的要求都是要同时具备处分行为和处分意识，如果缺少任何一个要件都不能构成诈骗罪[6]。

最后，笔者通过上文举例案件的判决结果可知，实务中是比较偏向将此罪判定为盗窃罪的，这样恰好也证明了此观点在司法实务中已得到广泛的认可，使司法实现更好的社会效果。

综上所述，由于我国法律在对此案的认定上缺乏一定的与时俱进性，仅凭一些现有的判决也不足以彻底解决此案的争议，笔者通过对二维码案争议的梳理，综合考虑各种法律因素后认为将其认定为盗窃罪更为合理。

五、结语

在撰写本文之前，本项目组成员针对二维码使用状况制作的调查问卷，通过线下走访调研、微信朋友圈、群聊转发等方式对问卷进行随机发放。根据目前所收到的问卷调查结果来看，绝大多数人认为移动在线支付已经成为人们日常支付中非常重要且必不可缺少的支付方式之一，人们每天进行的商业活动基本上都需要用到移动在线支付技术。移动支付以其快捷方便、隐私性强、综合性高的特点逐渐成为支付方式中的“大哥大”，但移动支付也存在着一系列的风险，问卷调查中大部分人认为存在风险。这些情况表明，移动在线支付已经成为现实生活中一种不可或缺的方式，而随之有关的各种犯罪也将大幅度增加。针对偷换二维码取财行为的定性问题，笔者从盗窃罪和诈骗罪的构成要件出发，辨析两者的不同之处，最终得出对偷换二维码的定性应为盗窃罪的观点具有一定的现实意义。但是，这种行为在刑法的范围内究竟构成诈骗还是构成盗窃，由于立法存在一定的滞后性，使得该行为没有明确的法律法规去规制，理论界也颇大争议。随着网络、金融创新的不断发展，侵财犯罪的行为方式将会更加多样，希望通过此篇文章，能够推动我国立法部门不断完善相关立法，进而充分体现立法与时俱进的生命力，最终推进中国法治的发展。