吴文莉

（上海江三角律师事务所，上海 200120）

突如其来的疫情冲击为我国企业生存发展和劳动者工作生活带来了严峻挑战。在常态化疫情防控和复工复产并重的背景下，劳动关系领域遇到的问题多是企业层面、行业层面乃至区域层面的共性问题，集体协商和集体合同无疑是相较于个体劳动合同更为有效的协调手段。中央和地方有关部门颁布的关于妥善处理疫情期间劳动关系问题的指导性政策都强调运用集体协商的方式协调疫情背景下的劳动关系。2020年6月20日，上海市法学会劳动法研究会、上海市律师协会劳动与社会保障业务研究委员会和上海江三角律师事务所举行“疫情背景下集体合同和劳动合同的效力冲突与协调”研讨会，邀请来自上海市人力资源与社会保障局系统、劳动仲裁系统、法院系统、总工会系统、学术界、律师界等各方专家学者共同交流。现将讨论的主要内容综述如下。

一、集体合同制度与劳动合同制度的关系

集体合同与劳动合同的关系，根基于集体合同制度与劳动合同制度的关系。根据《劳动法》第三章“劳动合同和集体合同”，集体合同制度与劳动合同制度是劳动法体系中并列的两种制度。而在《劳动合同法》的结构中，“集体合同”被安排为第五章“特别规定”的第一节，这就引发集体合同制度是否为劳动合同制度的特别法和集体合同是否为劳动合同的一种特别类型的质疑。中国社会科学院法学研究所王天玉认为：“合同必然包含平等主体的合意，但包含平等主体合意的法律关系并不一定是合同。”所谓集体合同虽然具有平等主体间合意、债权效力等合同属性，但具有团体性、法规效力、利益争议处理机制等不为合同所具备的特殊性，故在此意义上属于团体协约，而不宜归类于合同和劳动合同。《劳动合同法》对集体合同制度的地位安排，打破了《劳动法》《工会法》所确立的集体合同制度与劳动合同制度并列并重的格局，带来立法上的逻辑困境，故应当回归到集体合同制度与劳动合同制度并列关系的立法逻辑。上海财经大学王全兴认为，对《劳动合同法》关于集体合同的规定不能理解为是对集体合同制度与劳动合同制度并列关系的否定，更不能据此认为集体合同是劳动合同的特殊形式。正如先于《反垄断法》十四年出台的《反不正当竞争法》中规定了少量反垄断法条款并不意味着否定反不正当竞争法与反垄断法在竞争法体系中的并列地位一样，在《劳动法》出台后的2007年，就劳动合同制度制定单项法律的条件已经成熟，而就集体合同制度制定单项法律的成熟条件尚不具备，于是在《劳动合同法》中专设一节就集体合同制度的若干事项作出规定，这只是满足集体合同立法过程中“先成熟的先入法”的阶段性安排，而并未将集体合同制度作为劳动合同法体系的一部分，也未将集体合同法作为劳动合同法的特别法。《劳动合同法》第五章第一节与《劳动法》《工会法》关于集体合同的规定，在集体合同制度定位和框架的安排上具有一致性，尤其是《劳动合同法》第18条和第55条中对集体合同效力高于劳动合同已作出明确的肯定。上海市总工会周永宝也认为：“集体合同和劳动合同是并重的两项制度，相辅相成，互为补充，无法相互替代，共同构成我国协调劳动关系、维护职工权益和促进企业发展的重要支撑。一定要正确处理好集体合同和劳动合同的关系，集体合同和劳动合同之间有冲突只是插曲，两项制度的相互协调、互为作用才是主旋律”。

立足于集体合同制度与劳动合同制度的根本差异，王全兴强调，不宜用合同理论、劳动合同理论来解读集体协商和集体合同问题，而应当有集体合同制度独特的视角。对此，上海市人力资源和社会保障局汪洋着重指出，劳动合同和集体合同的本质不同体现在主体、内容、效力等各方面，不能简单地套用劳动合同制度的思路来设计集体合同制度，而要突出集体合同的特殊性和目的。

二、疫情背景下集体合同与劳动合同效力冲突的法理解读

关于集体合同与劳动合同的关系，本次研讨会主要聚焦于疫情背景下集体合同与劳动合同的效力冲突问题。现行立法规定，“劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准”，而当前的疫情防控政策允许企业与职工集体协商，采用降低职工薪酬等措施以稳定劳动关系和保障复工复产。这种以集体协商方式降低劳动合同约定的劳动报酬标准的现象，就引发劳动合同的劳动报酬条款与集体合同的降低薪酬条款的效力冲突问题，即当集体合同规定的薪酬标准低于劳动合同约定标准时，是集体合同条款有效还是劳动合同条款有效的问题。与会者对这种政策规定的认同尽管已形成共识，但对其中的集体合同与劳动合同的效力冲突问题，尤其是集体协商降低劳动者薪酬等待遇的合法性依据何在，有多种不同的见解。

（一）职工民主协商说

华东政法大学李凌云认为，集体协商分两种，一种是以签订集体合同为目的的集体协商（如《劳动合同法》第51条），另一种是不以签订集体合同为目的的职工民主协商（如《劳动合同法》第4条）。疫情背景下的集体协商降薪属于职工民主协商，无需适用劳动合同约定劳动报酬标准不得低于集体合同规定标准的效力规则。华东师范大学张颖慧也认为，应当厘清民主协商降薪和集体合同降薪的区别，上海市高院问答第6条所说的可以通过民主协商的方式在疫情期间对调岗降薪等作出约定，并不等同于集体合同可以降薪。华东师范大学岑峨也指出：“集体协商降低劳动者工资”并不意味着“集体合同可以降低劳动合同约定工资”。

（二）补充说

上海市万众律师事务所王烨君认为，劳动合同中的薪酬条款一般是约定常态下的薪酬，而不是疫情状态下的薪酬。对于劳动合同未约定的疫情状态下薪酬问题，依《劳动合同法》第18条的规定，劳动合同对劳动报酬等标准约定不明确而劳资双方重新协商不成的，可适用集体合同规定。这就可以作为适用疫情背景下集体合同中降低薪酬条款的依据。

（三）特别法说

王全兴认为，劳动合同约定劳动报酬和劳动条件标准不得低于集体合同约定的标准，是常态下的法律规则，属于一般法；而疫情状态下集体合同约定可降薪是非常态下的特别法，我国现行立法中缺乏这种特别法规定。疫情背景下人社部等部门的政策规定可视为这类特别法规定。

（四）“更有利原则”说

李凌云认为，集体协商约定在疫情下降薪稳岗，确保不裁员或少裁员和复工复产，对劳动者更有利。这与集体合同效力一般规则是一致的。

（五）工资调整机制说

上海通乾律师事务所朱慧认为，根据《劳动合同法》《工资集体协商试行办法》中对集体协商调整工资的规定，通过集体协商调整工资是合法的工资调整机制，企业职工一方与用人单位可以签订劳动安全卫生与职工权益控制调整机制等专项的集体合同，工资调整既有涨薪也有降薪。疫情下的集体协商降薪是基于企业生产经营困难而整体性的薪酬调整行为，不是针对个别劳动者，而是针对全体劳动者，具有法律效力。

（六）劳动合同变更汇总说

王天玉认为，疫情下的集体协商降薪，是为了节约分别个体缔约的成本而对分别个体缔约的替代，接近于个体协商的汇总，跟学理上真正地签订集体合同的集体协商有差异，因此其协商成果不应必然对团体内的所有成员发生法规性效力，其中个体劳动者的利益需要得到尊重，应给予不同意降薪的劳动者拒绝协商结果的权利选项。

（七）特定情形下对劳动合同不利变更说

上海劳达律师事务所石先广认为，我国实践中集体协商的功能更多地定位于协调劳动关系，而非改善劳动关系；有地方政策规定表明，集体协商具有变更个体劳动合同的效力。这种变更一般是有利变更，特定情形下也有不利变更，如疫情下的降薪，但应当得到劳动者同意。若单个劳动者不同意，可解除劳动合同。

（八）不可抗力情形下特殊应对说

北京市百瑞（上海）律师事务所郑刚认为，疫情冲击属于不可抗力，致使劳动合同履行条件发生变化，就必然要变更劳动合同，而通过集体协商，依据情势变更原则对劳动合同条款进行包括降薪的变更，比单个劳动者与企业协商变更劳动合同更有优越性，对劳动者更为有利。《上海人力资源社会保障》杂志社周斌也赞成集体协商可以直接变更劳动合同，但只能限于疫情期间。

（九）集体合同生效后于劳动合同说

上海瀛泰律师事务所夏利群认为，劳动合同和集体合同效力的优先问题，并不能一概而论，需要就条款的性质、两种合同生效先后等要素进行综合判断。《劳动法》《劳动合同法》关于集体合同效力优先于劳动合同的规定，一般是集体合同生效早于劳动合同的情形；而疫情下集体协商降薪对劳动合同的效力问题，则是集体合同生效晚于劳动合同的情形，在此情形下，集体合同与劳动合同就同一事项如薪酬约定若不同，集体协商中的劳方意思表示就应视为放弃了先前劳动合同中劳方的意思表示，而不必纠结于这两个合同的条款哪个更有利。

对于上述各种观点和说法，王全兴总结指出，各种说法的意图是一致的：既不颠覆劳动法的原理，如集体合同的效力高于劳动合同，劳动合同约定的劳动者利益标准不得低于集体合同规定的标准，又要为疫情背景下集体协商约定降薪的效力寻找理论依据，并适当选择理论创新的着力点。

三、疫情背景下集体合同与劳动合同效力冲突的启示

（一）对集体协商和集体合同立法的启示

王全兴认为，疫情防控给劳动关系带来的问题在企业、行业、区域层面多具有共性，这给集体协商和集体合同提供了强烈的社会需求，因为较之劳动合同，集体协商和集体合同对解决共性问题更具有优势。但是，较之劳动合同立法，集体协商和集体合同立法，尤其行业性、区域性集体合同立法，却是短板。因此，集体协商和集体合同立法的步伐应当加快。并且，疫情背景下集体合同与劳动合同效力冲突问题的暴露，表明集体合同立法中特别法的缺失也值得重视。金融危机、公共卫生危机等非常态下，不仅对集体合同与劳动合同的效力关系，而且对集体协商程序，都需要特别立法。

王天玉认为，疫情背景下集体合同与劳动合同效力冲突问题的争论，还根源于劳动合同制度与集体合同制度之关系在立法上未理顺，认识上也存在模糊，其原因在于集体合同单独立法的缺失。因此，集体合同立法应当走单独立法的道路。特别需要关注的重点：一是将集体协商与集体合同合并立法，这有利于二者在集体劳动关系运行中先后衔接关系的充分发挥，并把集体合同立法纳入整个集体劳动关系调整法之中，沿着劳资协商义务、工会组织、集体协商、集体合同、集体争议处理的制度逻辑建构完备的体系。二是集体劳动关系立法应当在法理上明确采用团体理论，将工会确定为集体协商、集体合同以及争议处理的主体，并在此基础上进一步实现工会的法人化。三是通过立法完善实现集体合同争议处理的制度化和法治化目标。

为制定与《劳动合同法》地位并列的《集体合同法》，与会者还就其中的重点问题作了深入探讨。

其一，集体合同的时间效力。北京金诚同达（上海）律所庞春云提出，由于集体合同余后效力的立法缺失，导致集体合同到期而新集体合同未签订的空白期没有法律依据来认定集体合同效力的问题。对此，上海市青浦区人民法院邵文龙回应，审判实践中对于“原集体合同到期了，新的集体合同签订之前”的情形，若是集体合同报备审批造成的时间差而发生的集体合同效力不明问题，大多选择继续沿用或者参照原集体合同的规定。

其二，集体合同的主体代表性。邵文龙认为，集体合同的效力源泉在于签订的主体是否具有广泛代表性，亦即集体合同代表权。庞春云从案例中提出行业集体合同是适用于行业中所有企业还是仅适用于行业中会员企业的问题，认为行业集体合同的本质还是合同，作为集体协商的产物应适用由其代表的参与集体协商的企业，但集体合同条文难以全部适用于行业中大大小小各类企业，因此其扩展适用的条件可参照德国“将启动权赋予当事人团体”的做法。对此，李凌云指出，集体合同是否对全体职工或是仅针对工会会员产生效力，是其法规性效力的体现。她认为，行业集体合同仅对选择加入这个集体或行业组织的企业才产生效力的观点跟《劳动合同法》第54条的规定有所冲突。该条文规定，行业性和区域性的集体合同对本行业、本区域的用人单位和劳动者是具有约束力的，体现的不是自愿加入或自愿接受集体合同约束的原则，而是直接认定区域性或者行业性的集体合同在相应范围内当然具有法规性效力。当然也要承认，目前我国一些区域性或者行业性的雇主组织存在代表性不足的问题，很多本地区本行业的企业根本没有加入雇主组织或不承认雇主组织的代表性，签订的集体合同也没有能够充分地反映企业的状况和诉求。这反映出《劳动合同法》第54条在一定程度上存在超前或者脱离实际的问题。上海江三角（天津）律师事务所王添翼针对集体合同中工会的主体资格问题，建议工会参与集体合同谈判时的角色应从劳动者的代理人改为社会监护人。对这一观点，上海市劳动人事争议仲裁院韩琰认为颇具价值，即可以要求工会从社会团体法人的角度来承担自身应有的主体责任，这有利于集体合同履行争议调处工作的开展。目前工会根据《劳动合同法》第56条赋予的职权就集体合同履行争议申请仲裁的现象十分罕见，而多见的是10人以上的多人劳动争议合并处理的现象。对此，研究用人单位违反集体合同时工会如何依法要求用人单位承担责任的问题，需要先研究用团体理论代替个体理论以明确工会在集体合同中的主体地位。

其三，集体合同的争议可诉性。中南财经政法大学李劲松指出，集体合同订立阶段的争议不具有可诉性，因为立法没有规定可以起诉或申请仲裁，就相当于无法得到救济。因此，建议在集体合同缔约规则上确立工会的主体地位，对缔约阶段各方权益予以保障。

（二）对集体协商和集体合同法律实务的启示

疫情背景下集体合同与劳动合同的效力冲突问题对集体合同合法性审查备案而言，既显示了其重要性，更显示了其审查重点。江苏漫修（上海）律师事务所刘绍明认为，面对劳动合同与集体合同的效力冲突问题，在审查过程中，只要集体合同内容合法程序适当，行政机关一般不会否定集体合同的效力，一般情况下以有利于保护劳动者为原则，但在特殊情况下以集体合同效率优先为原则。邵文龙认为，如果发生纠纷，劳动争议仲裁部门或司法机关也会对集体合同进行相应审查，而行政机关对集体合同备案审查更加完备，会起到节约社会资源的作用；疫情期间对集体合同审查的原则，整体上是兼顾实体和程序，不仅合法也要合理，如果实际内容上确实保护劳动者权益，那么程序上的个别不太完善之处是可以容忍的。李凌云建议对小企业进行的集体协商降薪或解雇裁员的审查不需要过于严格，对小企业应当是有弹性、有豁免的，而现行立法对不同规模企业却是统一标准的，这就需要在审查上弹性对待。

疫情背景下与劳动合同发生效力冲突的集体合同虽然是企业集体合同，而这种效力冲突在行业或区域集体合同、企业集体合同、劳动合同之间也存在，故应当从更宽的视角来解决这种效力冲突问题。庞春云提出，适用意思自治、最密切联系和有利于劳动者原则来解决行业集体合同、企业集体合同、劳动合同之间谁的效力优先问题。邵文龙认为，这里并不存在绝对的谁优先适用，而是应根据具体情况、具体案件，确定在什么情况下该优先适用集体合同，什么情况下该优先适用劳动合同。但无论是哪种情况，都要秉承同一原则：保护劳动者的合法权益，同时平衡用人单位和劳动者的双方合法权益。因为这三种合同的出发点、内容、目的和作用都不相同，其中行业集体合同约定的是行业中工资报酬、劳动保护、劳动条件等最基本的规定，企业集体合同的约定比行业集体合同更详细，劳动合同比企业集体合同更详细完善，三者之间存在逻辑层次关系，但并不存在“谁优先于谁”的效力。

疫情背景下集体合同与劳动合同的效力冲突，凸显了一种新的服务需求——集体协商和集体合同服务。上海远业律师事务所孙文斌认为，近年来劳动法律服务慢慢开始从个体劳动法律服务向集体劳动法律服务转型，疫情冲击下更是如此。王全兴在总结中认为，这给劳动法律服务和人力资源服务带来了开拓新业务、新空间、新市场的机会。

疫情背景下集体协商的实践还表明，集体协商和签订集体合同会成为集体劳动法律服务的重点。孙文斌认为，为集体协商提供服务，要重视弹性条款的设置，引导双方在发生重大变化之前对特殊情况作出预判，将操作风险前置，在集体合同中设置弹性条款，这就需要进一步思考弹性条款的设置原则、内容、履行规则等问题。关于集体合同弹性条款问题，李凌云指出，《集体合同规定》对弹性条款的设置已预留操作空间，如对劳动报酬条款，可以协商加薪，也可以协商工资跟经济效益挂钩，即当企业的经济效益不好时，如何进行减薪。王全兴认为，为集体协商提供服务，要引导双方树立结构性思维：一是合同内容整体的结构性，不宜只是单一的工资协商，还要尽可能增加集体协商的内容；二是单项条款的结构性，无论就哪种条款进行协商，除了作一般性规定外，还要有特别情形下有弹性和灵活性的特别安排。