娄凌云

(华东师范大学，上海 200241)

一、问题的提出

物权行为的无因性没有被我国理论界和司法实践普遍接受，而票据行为的无因性因交易安全的需要被普遍接受。意定代理权授予行为的无因性作为德国统一无因性理论中的一部分，近年来在我国理论界存在着持续争论(1)近十年来对代理权授予行为应采有因性或者无因性的讨论主要有：叶金强，“论代理权授予行为的有因构造”，载《政法论坛》2010年第1期；尹田，“论代理制度的独立性——从一种法技术运用的角度”，载《北方法学》2010年第5期；冉克平，“代理授权行为无因性的反思与建构”，载《比较法研究》2014年第5期；吕哲，“论代理权授予行为的无因性”，载《中财法律评论》2015年第1期；殷秋实，“论代理权授予与基础行为的联系”，载《现代法学》2016年第1期；迟颖，“意定代理授权行为无因性解析”，载《法学》2017年第1期；陈华彬，“论意定代理权的授予行为”，载《比较法研究》2017年第2期。。无因性的支持者认为意定代理授权行为的无因性与物权行为、票据行为的无因性目的一样，都是为第三人(2)本文中的“第三人”同“相对人”，下文中均以“第三人”表述。提供保护，保障交易安全。与之相反，支持有因性理论的学者认为无因性会给恶意的第三人提供保护，导致对被代理人过于严苛，同时无因性并不能给予第三人完全的保护；针对单纯的有因性无法保护第三人利益的缺陷，认为可以构建有因性和表见代理相结合的制度来解决单纯有因性无法保护第三人利益问题。然而，表见代理与有因性结合适用的合理性存在疑问，相反表见代理与无因性在制度衔接上不存在问题，无因性还可以结合禁止代理权滥用制度和承担缔约过失责任来保护被代理人的利益。

据此，本文首先将分析意定代理权授予行为的独立性与无因性，其中着重分析德国法上的意定代理权授予行为无因性制度；之后分析表见代理与有因性结合的合理性疑问，阐述无因性与表见代理、禁止代理权滥用制度结合后的制度建构；最后，从利益平衡的角度分析无因性相对于有因性适用的优越性。

二、意定代理权授予行为的独立性与无因性

意定代理权授予行为的特征包括独立性与无因性，其中无因性以独立性为基础，两者含义并不相同。独立性指意定代理权授予行为与基础法律关系的效力有各自判断标准，无因性则指两者的效力判断并无牵连关系。

(一)意定代理权授予行为的独立性

代理有法定代理与意定代理之分，前者依法律的规定发生，后者依被代理人的授权行为获得。法定代理于罗马法初期即存在，而有关意定代理的习惯法在中世纪后期才出现(3)本文不讨论法定代理，所以，本文中所指“代理”为意定代理。。但是，代理权在很长一段时间内被视为委托的一部分或者与委托混同。

偏好无因性的德国法在19世纪之后，依然认为代理权是委托关系的外在表现，应当受委托关系约束，并与之一同生效或失效。德国学者耶林最先主张要区分意定代理权和基础法律关系，但是代理权的授予和基础法律关系依然是同一个事物的两面(4)参见冉克平：“代理授权行为无因性的反思与建构”，载《比较法研究》，2014年第5期，第87页。。其后，《德国普通商法典》中关于代理的规定没有依据该学说，而是根据实际的需要给了经理人与其职责相适应的不受约束的授权概念，从而为民法中代理权与基础法律关系分离提供了契机。1866年，拉邦德发表著名论文《代理权授予及其基础关系之区别》，以《德国普通商法典》的规定为基础，认为意定代理权可以和委托关系分离，从而赋予代理权独立于基础法律关系之地位的可能(5)参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第4册)，北京大学出版社，2009年出版，第3-6页。。拉邦德提出的对代理权和基础法律关系的区分，被誉为“法学上之发现”，众多国家的代理制度受其影响。其中，《德国民法典》第172条第一款中规定了全权证书可作为代理人向第三人证明自己有代理权的证据，因此，独立于委托合同的全权证书的存在说明《德国民法典》承认了代理权授予行为的独立性。《俄罗斯民法典》第185条也采取了类似的规定，以独立于委托合同的委托书作为代理人向第三人证明自己有代理权的证据。此外，《日本民法典》第111条第二款则明确表明了有委托而产生的代理权，同样意味着其立场是承认代理权授予行为的独立性。我国《民法典》第165条的规定虽然在字句表述上依然对委托和代理的分离含混不清，但是根据立法理由(6)立法理由谓:“……一方面，委托合同所生的委托关系是委托代理的基础法律关系……另一方面，委托关系并不一定产生代理权……”。和司法实践中律师在委托合同外另签授权委托书的做法，足以认定我国立法上坚持的是代理权授予行为独立于基础法律关系的观点,成为一些学者分析论证相关问题的基础。(7)参见崔拴林：“论意定代理授权行为的取消——兼释《民法总则》第 173 条第 2 项前半句”，载《法学家》，2019年第2期，第72页。

承认意定代理权授予行为的独立性，意味着承认代理权授予行为效力的判断标准与基础法律关系(如缔结委托合同的行为)效力的判断标准相互独立。尽管两者共享《民法典》第143条关于行为效力的判断标准，但在概念上仍然可以区分。以意思表示不真实导致法律行为无效、可撤销为例，代理权授予行为可因代理权授予的主体认识错误、代理事项错误而处于可撤销的状态，可因伪造签章而处于无效的状态，但这三种导致代理权授予行为无效或者可撤销的情形与基础法律关系的效力并无直接关系。因而，独立的效力认定规则是承认意定代理权授予行为独立性的关键。

(二)德国法上关于代理权授予行为的无因性

在详细阐述德国法上有关代理权授予行为的规定之前，应厘清无因性的概念。无因性的含义是指代理权授予行为的效力不受基础法律关系效力的影响；独立性的含义是指代理权授予行为的效力与基础法律关系的效力有相互独立的判断标准。承认独立性是探讨无因性的基础，但不可以将两者结合称作无因性，否则就将无因性的概念扩大化了，而且德国法上代理权授予行为的无因性并不包括其独立性。为了避免混淆，本文以下讨论中所说的无因性不包括独立性。

德国法上把代理权授予分为内部授予和外部授予。内部授予中的授权行为是被代理人授权给代理人；而外部授权中的授权行为是被代理人直接通知第三人代理人的人选。除了典型的内部授权和外部授权以外，还有两种非典型的方式。一是内部授权的变通。授权人对第三人个别通知或公告通知的方式宣告已授予代理权，通知后代理人即基于宣告取得向前一情形之特定第三人、后一情形之任意第三人实施代理行为之权力(8)参见朱庆育：《民法总论》，北京：北京大学出版社，2016年版，第340页。。另外一种非典型的代理权授予方式是外部授权的变通，即向不特定人公告亦构成外部授权。外部授权的变通中，公告授权无需受领的意思表示，不特定人能够获悉之时代理权授予行为就生效(9)参见朱庆育：《民法总论》，北京：北京大学出版社，2016年版，第341页。。

《德国民法典》第170和第171条规定了以外部授权方式和内部授权方式变通的代理权授予行为具有无因性，变通的外部授权方式进行的授予行为，由于采取“公告”这种极富信赖度的授权方式，出于对不特定第三人的保护——往往数量众多，无因性的采用也具有正当性。对于代理权授予行为的无因性在内部授权方式中是否成立的问题，德国学界曾存在争议，但是德国学界现行通说及司法实践已达成共识：即使是在内部授权中，也应当认为代理权授予行为具有无因性(10)参见迟颖：“意定代理行为授权无因性解析”，载《法学》，2017年第1期，第24页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第4册)，北京：北京大学出版社，2009年版，第361页。。由此可见，德国法上的代理制度的无因性是完整、无例外的。

(三)我国台湾地区民事方面的有关规定对代理权授予行为无因性的态度

我国台湾地区民事方面的有关规定第167条采德国法上代理权独立性的原则，使之独立于基础法律关系。但其是否承认代理权授予行为无因性，在台湾地区学界同样存在着争论。台湾地区民事方面的有关规定第108条第(一)项规定了“代理权之消灭，依其所由授与之法律关系定之”，支持有因说的学者以此法律条文为依据，认为授权行为与其基础法律关系不可分离，因而基础法律关系无效、不生效或被撤销时，代理权授予行为也归于无效(11)参见王泽鉴：《债法原理》，北京：北京大学出版社，2009年版，第228页。。此种观点不仅不承认代理权授予行为的无因性，甚至否定了代理权本身的独立性。但学者王泽鉴将该条规定解释为仅限于基本法律关系嗣后消灭的情形，在基础法律关系无效、不生效或者被撤销的情况下，并不适用。因而王泽鉴先生认为我国台湾地区民事方面有关规定上的代理权授予行为应采无因性(12)参见王泽鉴：《债法原理》，北京：北京大学出版社，2009年版，第228页。。与之相似的还有梅仲协先生的观点，其认为代理权之授予不因基本的法律关系而受影响，限制行为能力人被授予的代理权不因委托合同未被追认而无效(13)参见王泽鉴：《债法原理》，北京：北京大学出版社，2009年版，第227页。。

三、“有因性+表见代理”方案的合理性质疑

表见代理是有因性学者提出的用以弥补单纯有因性学说之缺陷的制度，在基础法律关系无效、不生效或者被撤销的情况下，在代理人的无权代理行为符合表见代理的构成要件时，被代理人需要承担代理行为生效之法律后果，从而实现保护第三人利益和维护交易安全的目的。但是，表见代理和有因性的结合在合理性上存在着异议。

(一)表见代理的价值判断

表见代理是基于交易安全保护思想，对无权代理之善意第三人提供信赖保护的制度。但是，表见代理给被代理人强加其不愿意承受的法律结果——被代理人在并未给代理人代理权，且不知道代理人以其名义实施法律行为的情况下，却必须承担本不该其承受的法律后果，无疑是私法自治原则的例外情况。从文义解释上看，表见代理的价值判断是偏向第三人的，而且，由于中国法上的表见代理不似善意取得一样要求合理的对价，所以其在赠与的情形下也能够适用。但是，以上情况只能说明在表见代理成立时，第三人可以获得法律强力的保护，并没有说明第三人获得保护的条件。表见代理的成立必然对第三人有要求，《民法典》第172条规定的是第三人“有理由相信行为人有代理权的”，即第三人无过错，而实践中要求第三人“善意无过失”。这一标准来源于《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条和第14条的规定，成为司法实践中的通行标准。所以，表见代理的成立必须以第三人有理由相信行为人有代理权为要件之一。

表见代理价值取向的关键分歧在于表见代理的构成是否还需被代理人有过错这一要件。对此，学界有单一要件说和双重要件说之分。单一要件说认为表见代理的成立不以被代理人的过错为要件(14)参见贾东明：《〈中华人民共和国民法总则〉释解与适用》，北京：人民法院出版社，2017年版，第432页。，因而在单一要件说下，只要第三人自身无过错，表见代理即可成立；双重要件说把被代理人的过错也作为表见代理成立的要件之一，认为只有在第三人无过错且被代理人有过错的情况下，表见代理才能成立。

在这两种学说中，双重要件说更为主流。张新宝教授指出“被代理人通常是具有一定过错的”(15)参见张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，北京：中国人民大学出版社，2017年版，第373页。，而且列举了在被代理人无过错的情况下表见代理不成立的几种情形，包括：行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书，假冒他人名义实施民事法律行为；被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知等(16)参见张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，北京：中国人民大学出版社，2017年版，第374-375页。。上述几种情形在《民法总则(草案)》(三审稿)》中是第172条的但书规定，虽然在《民法总则》和《民法典》中被删除，但是其防止表见代理过分扩张的作用并未被否定，且其依然是对司法实践有指导意义的一种学理解释(17)参见陈甦主编：《民法总则评注》(下册)，北京：法律出版社，2017年版，第1223页。。此外，还有一些学者引入了德国法上被代理人的“可归责性”理论或者主张采纳法国法上的表见代理理论，构成“新单一要件说”(18)参见陈甦主编：《民法总则评注》(下册)，北京：法律出版社，2017年版，第1226-1227页。。这些理论虽然不以被代理人的过错为表见代理成立之要件，但是都主张把被代理人的可归责性纳入考虑范围。事实上，该学说主张的“可归责性”也可以认为是一种广义上的过错，因而该学说在本质上仍属双重要件说。另外，有学者从司法实践中针对表见代理制度不以本人过错为归责要件的现象出发，强调了应当坚持双重要件说，以防止本人遭受不公平的不利益(19)参见陈锦阳：“浅析民事表见代理中本人可归责性要件”，载《东南大学学报(哲学社会科学版)》，2019年第21卷增刊，第47页；王亚楠：“论表见代理中的本人可归责性”，黑龙江大学硕士学位论文2019年，第46页。。

由上式可知，当目标与干扰导向矢量相关性越强，即越大，输出SINR就会越小。特别地，在干扰功率远大于噪声功率的条件下，当目标与干扰导向矢量相干即时，输出SINR约为0，此时FDA雷达的目标探测能力下降最为严重。

根据双重要件说，在被代理人无过错第三人有过错、被代理人有过错第三人有过错、被代理人无过错第三人无过错的情况下，表见代理均不成立，只有在被代理人有过错第三人无过错的情况下表见代理才成立。虽然表见代理一旦成立，就会使不利后果归属于被代理人，第三人因此获得强力的保护，但是第三人获得这一制度保护的可能性却相当有限。表见代理虽然给予第三人保护，但在第三人与被代理人有同等过错或者都没有过错的情况下，优先考虑的是被代理人的利益，价值判断是偏向被代理人的。所以当价值判断完全偏向被代理人的有因性与表见代理结合使用时，总体的价值判断依然是偏向被代理人的，对第三人没有提供足够的保护。

(二)表见代理与有因性适用范围

表见代理与有因性结合适用的合理性异议还在于两者的适用范围不一致，即表见代理的适用情形并不包括有因性的适用情形。有因性指的是在基础关系被撤销、无效、不生效的情况下，代理权也因与基础关系的牵连而消灭，因而其适用的前提是基础关系被撤销、无效、不生效。但《民法典》第172条规定的表见代理条款中“超越代理权”和“代理权终止”显然并不包括基础关系效力瑕疵的情形。至于“没有代理权”的情形，虽然理论上可以包括基础关系被撤销、无效或者不生效导致无权代理的情形，但事实恐怕与之相反——在众多的释义书中，都没有以基础关系被撤销、无效、不生效为前提导致无权代理而适用表见代理的举例(20)参见张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，北京：中国人民大学出版社，2017年版；陈甦主编：《民法总则评注》，北京：法律出版社，2017年版；贾东明：《〈中华人民共和国民法总则〉释解与适用》，北京：人民法院出版社，2017年版；李宇：《民法总则要义——规范释论与判解集注》，北京：法律出版社，2017年版；李永军：《中华人民共和国民法总则精释与适用》，北京：中国民主法制出版社，2017年版。。据此，将有因性与表见代理结合适用是将两个适用范围不一致的制度强行结合在一起，是对《民法典》第172条表见代理制度立法目的的歪曲。

(三)小结

有因性以表见代理作为对自身缺陷的填补，但是表见代理在价值判断上与有因性一致，都偏向被代理人，因而仍然对第三人不利。综上，有因性与表见代理的结合难称完美，其合理性亟待解决。

四、无因性制度的构建

与有因性相对应，无因性可以结合表见代理、禁止代理权滥用、缔约过失责任制度，构建完整的无因性制度。

(一)“无因性+表见代理”方案

在关于有因性与无因性的理论讨论中，表见代理一直被有因性作为其制度的补充，而少有学者讨论无因性与表见代理结合适用的可能。然而，无因性与表见代理并非是冲突的，关于表见代理适用情形基本没有提及代理权授予原因行为，所以表见代理并未与有因性绑定而排除与无因性结合使用的可能。前文分析可知，在采纳双重要件说的情况下，表见代理的价值判断事实上是偏向被代理人的，正好与价值判断偏向第三人的无因性互补。具体而言，单纯的无因性不保护被代理人，而在出现可能适用表见代理的情形时，被代理人获得保护的可能大于第三人获得保护的可能，因而表见代理的价值取向是对无因性偏向第三人的适度回调。

此外，无因性与表见代理的适用范围是融洽的。在无因性下，若代理权授予行为未被撤销，则被代理人需要承受代理人所为的代理行为。如果代理权授予行为无效、被撤销或者不生效，则其自始都没有代理权，应当属于《民法典》第172条的“没有代理权”的情形(21)参见李宇：《民法总则要义——规范释论与判解集注》，北京：法律出版社，2017年版，第830页。。在此种情况下，若第三人有理由相信代理人有代理权，且被代理人对此有过错，那么就可以依表见代理获得保护。总之，依据授权行为的独立性，代理权授予的原因行为的效力瑕疵与代理权授予行为的效力瑕疵遵循两套不同的标准：在代理权授予的原因行为有效力瑕疵的情况下，适用无因性确定代理行为的法律后果；若代理权授予的原因行为无效力瑕疵，代理权授予行为有效力瑕疵的情况下，则根据被代理人与第三人各自的过错情况，适用表见代理或无权代理确定代理行为的法律后果。

(二)禁止代理权滥用制度对无因性的补充

无因性下代理权授予行为独立于基础法律关系，基础法律关系中对代理人行使代理权的限制并不会对代理权产生影响，因而代理人在代理权限内逾越基础法律关系对代理权的限制所实施的代理行为，原则上对被代理人产生有权代理的法律效力(22)参见迟颖：“意定代理行为授权无因性解析”，载《法学》，2017年第1期，第29页。。反对无因性的学者认为其保护了恶意第三人，但若第三人不知情或未参与代理人逾越基础法律关系的行为，其不属于恶意第三人；如果第三人明知代理人违背基础法律关系(代理人不知自己违反了基础法律关系)或与代理人恶意串通，则可借助禁止代理权滥用制度保护被代理人之利益。

代理权与基础法律关系的分离，使得二者可能相异。当代理人在行使代理权的时候，如果其代理行为突破了基础法律关系的制约，但又没有超越代理权限，即构成代理权滥用(23)参见朱庆育：《民法总论》，北京：北京大学出版社，2016年版，第351页。。由于被代理人有权选择代理人，故原则上滥用代理权之风险应当由被代理人对外承担，被代理人不能以违反内部约定而对抗第三人之信赖，只能在承受代理行为的法律后果之后，依内部关系向代理人追偿。但是，依基础法律关系向第三人追偿，未必足以保护被代理人。第三人若明知代理人滥用代理权，就没有信赖保护之必要，应当适用禁止代理权滥用制度保护被代理人的利益。

与绝对无效相比，相对无效是个没有明确被界定的概念：有学者将相对无效和可撤销的概念予以等同(27)参见寇志新：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第232-233页；李永军：《合同法》，法律出版社2004版，第385页。；也有学者认为相对无效系指不得以其无效对抗善意第三人的情形(28)参见李文涛：“合同的绝对无效和相对无效——一种技术化的合同效力评价规则解说”，载《法学家》，2011年第3期；王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第483页。。中国民事立法上并没有相对无效的概念，而是代之以可撤销和效力待定的制度(29)参见黄忠：“法律行为的相对无效:反思与重释”，载《私法研究》，2012年第2期。。可撤销一般是指因意思表示瑕疵给予救济途径；效力待定则是因行为人缺乏行为能力或者合同因存在损害而被撤销，代理人和第三人的恶意串通不符合效力待定的典型情形，因为代理人主体合格且有代理权。把恶意串通视作可撤销的法律行为更为合适，因为可撤销要求有意思表示瑕疵，在代理人和第三人恶意串通的情形中，被代理人因意思表示瑕疵而承受不利后果，获得撤销权是适当的。

《民法典》第149条规定的第三人欺诈行为可导致行为可撤销，赋予了被代理人向法院申请撤销代理行为的权利，这一规定可以适用于代理人和第三人的恶意串通。在代理行为未被撤销前，代理行为依然有效；若代理行为被撤销，被代理人可追究第三人与代理人的连带责任，并要求损害赔偿。此处第三人与代理人的连带责任实质上就是缔约过失责任。尽管代理行为被撤销后应当先适用《合同法》第58条第二款中规定的合同被撤销后的损害赔偿责任，但是将此处的损害赔偿责任称作《合同法》第42条规定的缔约过失责任并无不妥(30)参见孙维飞：“《合同法》第42条(缔约过失责任)评注”，载《法学家》，2018年第1期，第182页。。此外，由于代理的外部关系，即代理人与第三人之间的关系是代理的主要关系，所以当外部关系由于代理人和第三人之间的恶意串通被撤销，随之而产生的连带责任由于外部关系自始无效，也就应当被定性为缔约过失责任。

缔约过失责任的成立要件包括了违反义务、损害赔偿、因果关系，而第三人与代理人的连带责任之所以被认为是缔约过失责任的关键点在于符合违反义务这一要件。违反义务包含了多种可能的情形：违反诚信磋商义务、违反告知义务、违反协作义务、违反保护义务等(31)参见孙维飞：“《合同法》第42条(缔约过失责任)评注”，载《法学家》，2018年第1期，第187-189页。。显然，代理人与第三人的恶意串通行为在一般情况下违反了诚信磋商义务和告知义务，因而满足了缔约过失责任的构成要件之一。因此，被代理人可在恶意串通行为被撤销后，依缔约过失责任获得损害赔偿，该赔偿损害包括直接损失和间接损失。其中，直接损失指被代理人为与第三人和代理人履约所支出的费用；间接损失则指交易机会的丧失。

(三)小结

无因性并非与表见代理无法兼容，而且可以与禁止代理权滥用制度结合适用来保护被代理人的利益。因而，在“无因性+表见代理+禁止代理权滥用”的框架下，当基础关系无效、不生效或被撤销，代理权授予行为有效时，代理的法律后果由被代理人承担；当授权行为本身无效、不生效或被撤销时，如果第三人有过错或被代理人与第三人均无过错，则不适用表见代理，代理的后果不由被代理人承担；如果被代理人有过错、第三人无过错，则适用表见代理，代理的法律后果由被代理人承担；如果第三人与代理人恶意串通，损害被代理人的利益，则代理的法律后果由被代理人承担，但被代理人可以行使撤销权并追究第三人与代理人的缔约过失责任。由此可见，无因性在结合表见代理和禁止代理权滥用制度之后，已经能很好地平衡被代理人和第三人的利益。

五、有因性与无因性的比较分析

一项涉及多方主体的法律制度需要平衡各方的利益，如果一项制度对某一方主体给予过度保护或者缺失对其的保护，将导致该项制度中的一方主体因为自身利益得不到足够保护而不愿使用该项制度，使得该制度的功能得不到发挥。从利益平衡的角度上来说，代理制度采取有因说或是无因说的关键在于哪种制度能够顾及到各方主体的利益，给予其适当的保护，不给任何一方附加过重的不利因素。

(一)第三人利益的保护情况之比较

代理制度中第三人的利益是重要的保护对象，如果第三人的利益得不到保护，那么交易安全就没有保证。对第三人利益的保护范围是两种制度争论的主要问题。

有因性支持者对无因性的批评主要集中于其保护恶意的第三人(32)参见叶金强：“论代理权授予行为的有因构造”，载《政法论坛》，2010年第1期，第112页；殷秋实：“论代理权授予与基础行为的联系”，载《现代法学》，2016年第1期，第93页。。单纯坚持无因性理论，确实存在保护以损害被代理人利益而获利的恶意第三人的可能，但是借助前文详细阐述的禁止代理权滥用制度，第三人的行为可以由被代理人宣告为无效或者予以撤销，因而这一批评并不成立。

此外，依有因性的学者观点，表见代理能够保护善意无过失的第三人，这相对于无因性不区分地保护所有第三人的理论，尽管在量上有所不及，但是在质上却远远胜出(33)参见殷秋实：“论代理权授予与基础行为的联系”，载《现代法学》，2016年第1期，第93页。。这就意味着有因性所保护的第三人的范围极为有限。例如，当代理人为限制民事行为能力人，在其法定代理人没有追认其与被代理人之间的基础法律关系前，其与被代理人之间的基础法律关系处于效力待定的状态，但是基础法律关系处于效力待定的状态却并不会影响代理权授予行为的效力，对此王泽鉴先生曾举例阐明(34)参见王泽鉴：《债法原理》，北京：北京大学出版社，2009年版，第228页。。在我国立法上，限制民事行为能力人获得代理权是纯获利的，依据《民法典》第19条和第145条第一款的规定，其代理权无需被代理人的追认。在无因性下，不论代理人的法定代理人追认与否，代理权始终有效，第三人的利益因此可以得到保护；但在有因性中，假如代理人的法定代理人不追认，那么代理权随着基础法律关系的自始无效而自始无效。表见代理制度在此种情况下则难以保护第三人：如果第三人知情，则其不符合表见代理中“第三人善意无过失”的要件，不能借表见代理制度获得保护；如若第三人不知情，依据前文中所阐述的表见代理制度与有因性的适用范围不一致，适用表见代理制度缺乏合理性。此外，表见代理制度由于其条文上的严格规定和上文中提及的双重要件说的要求，无法保护轻过失的第三人，这一点也在其他学者的文章中有相同的论述(35)参见王叶：“论意定代理权的授予”，载《襄阳职业技术学院学报》，2019年第4期，第104页。。因而，若采用有因性，第三人不仅需要无过失，且在特定情况下难以确定交易是否有效。为了避免交易的不确定性，其必然倾向于减少代理制度的使用，代理制度的功能将难以发挥。

无因性相比有因性对主观上有轻微过失的第三人提供了保护，第三人的轻微过失意味着第三人因为自己的疏忽大意未发现代理人滥用代理权的行为，并与代理人发生交易。但在此种情况下，由于代理人是被代理人自己选择的，且第三人往往无法知悉代理人和被代理人之间委托合同的内容，使得被代理人在查明代理人滥用代理权的行为上更有优势，应当由被代理人承担代理人滥用代理权的风险——即代理行为的效力不受影响。

总之，有因性依靠表见代理可以保护善意无过失的第三人，但是其保护范围相当有限；而无因性对第三人的保护更为全面，并且在配合禁止代理权滥用制度后，也能兼顾被代理人利益的保护。

(二)被代理人利益的保护情况之比较

单纯的有因性使代理权的效力与基础法律关系的效力挂钩，从而代理权的效力以基础法律关系的效力为准。这意味着独立性只在形式上有意义或者说只具有有限的独立性(36)参见殷秋实：“论代理权授予与基础行为的联系”，载《现代法学》，2016年第1期，第91页。。在代理权授予行为只具有有限独立性的有因性下，被代理人对基础法律关系的修改使代理权的授权范围随之变化，基础法律关系的无效、不生效、撤销直接使代理权消灭。被代理人可以通过使基础法律关系无效使代理人的代理行为成为无权代理。该制度极大地赋予了被代理人维护自己利益的权利，但其是建立在损害第三人利益、扰乱交易安全和使代理人可能负无权代理责任基础上的，显然是弊大于利。

表见代理的引入是有因性对于被代理人的限制，但是前文已经提到，表见代理与有因性结合适用的合理性和制度衔接上的问题，这样的解决方法并不妥当。在前文中建构的无因性制度中，由于有价值取向上偏向被代理人的表见代理制度、禁止代理权滥用制度、缔约过失责任制度的存在，被代理人只在自身有过错且第三人无过错的情况下才负担不利后果，并且在代理人和第三人恶意串通的情况下可以获得损害赔偿。因而，无因性与有因性在保护被代理人的利益上并无太大的差距。

(三)代理人处境之比较

在代理制度中，代理人本身并不因代理行为而使自己获利或者损失，但是代理人需要尽量避免自己的代理行为因自己失去代理权而成为无权代理，否则就会面临被代理人的追偿。

在有因性下，若委托、雇佣等基本法律关系无效、不生效或者被撤销时，其效力为自始无效，因而代理权授予行为也应当自始无效。由于代理人自始欠缺代理权，其之前所为为无权代理行为，需为此负无权代理人之赔偿责任(37)参见王泽鉴：《债法原理》，北京：北京大学出版社，2009年版，第228页。。由此可见，有因性下代理人存在因基础法律关系效力瑕疵而承担赔偿责任的情形，从而易使潜在的代理人因惧怕承担无权代理之责任而放弃代理，影响法律制度的正常适用。但上述情形若是发生在无因性下，代理人则无类似的顾虑。

此外，有支持有因性的学者提出物权行为的无因性与代理权授予行为的无因性不具有可比性，且不当得利制度在代理权授予行为无因性制度中似无适用之余地(38)参见朱庆育：《民法总论》，北京：北京大学出版社，2016年版，第344-345页。。事实上，在代理权有价值的情况下，不当得利制度依然有适用的余地。例如乙是甲在某地的代理商，在甲撤回了乙的代理权之后，乙依然与丙签订合同并且获利，甲有权依不当得利请求权要求乙赔偿其获利的部分。

总之，有因性下，代理人的代理人行为有在其正常行使代理权的情况下成为无权代理而需承担无权代理责任之可能；无因性下的代理人则无此顾虑，对于代理权有价值或代理人获利的情况，不当得利请求权依然有适用的余地。如此可见，无因性下对代理人处境的安排显然更合理。

六、结语

代理权授予行为的无因性起源于德国法，属于统一无因性制度的一部分，在保护交易安全方面相对有因性有着一定的优势。有因性支持者以表见代理填补单纯有因性在第三人利益保护上的缺陷，却忽视了表见代理与有因性结合的合理性。而无因性与表见代理并不冲突，并且无因性下表见代理在代理权被撤销、无效、不生效的情况下有适用之余地。此外，无因性对第三人的全面保护更有优势，并且在结合禁止代理权滥用制度和缔约过失责任之后可以解决单纯无因性保护恶意第三人的问题。因而，承认代理权授予行为具有无因性是合理的，我国在代理权授予行为的司法实践中也应当采用无因性制度。