胡 耀 文

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

当国家在国有土地上为他人设立建设用地使用权后，作为所有权人的国家就不得再在该土地上另行设立用益物权；当集体在集体土地上为他人设立土地承包经营权或者宅基地使用权后，作为所有权人的集体也就不得再在该土地上另行设立用益物权；当不动产所有权人在其不动产上为他人设立地役权后，不动产所有权人对于不动产的利用在某些方面是受到限制的。例如，设立瞭望地役权的不动产所有权人在地役权存续期间不得再将其不动产加高。不难发现，用益物权的设立会对所有权人产生限制。原因在于，用益物权人可以依其享有的用益物权在某些方面直接对物进行占有、使用，这必然会对所有权人施加一定的限制。

一、问题的提出

居住权是一种用益物权。“居住权，是指对他人的房屋以居住为目的而加以使用的权利。”[1]252“居住权入典可运用私法手段缓解特定群体的居住困境。”[2]当居住权设立后，住宅所有权人在某些方面也会受到一定的限制。居住权会对所有权人施加哪些限制是值得进一步思考的。所有权人是否可以将设有居住权的住宅转让,所有权人是否可以将设有居住权的住宅抵押,所有权人是否可以在设有居住权的住宅上另行设立地役权或者居住权？由于我国刚刚开始着手构建居住权制度，无论是在立法上，还是在学理上，居住权会对所有权人施加何种限制需要明晰。

居住权对所有权人的限制问题存在进一步讨论、探究的空间。如果法律不对该问题作出明确且合理的规定，由此产生的纠纷就无法得到妥善处理。在探究居住权对所有权人的限制问题之前，我们首先需要明确的是：居住权的对象是什么？对于这一问题的不同认识会直接影响到居住权对所有权人的限制程度。如果认为居住权的对象仅能为整个住宅，当住宅设有居住权后，所有权人在整个住宅范围内利用住宅的行为都应该是受到限制的。如果认为居住权的对象可以为部分住宅(一个或几个房间)，当某一个或几个房间设有居住权后，所有权人在设有居住权的房间范围内利用住宅的行为应该受到一定限制；所有权人在未设有居住权的房间范围内利用住宅的行为应区分具体情况进行分析。

二、居住权的对象

针对居住权的对象问题，世界范围内主要存在两种不同的立法选择。第一种立法选择是规定居住权的对象仅能为住宅；第二种立法选择是规定居住权的对象可以是建筑物或建筑物的一部分。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)采纳了第一种立法选择，将居住权的对象限定为住宅。《德国民法典》采纳了第二种立法选择，将居住权的对象规定为建筑物或建筑物的一部分。《瑞士民法典》也采纳了第二种立法选择，将居住权的对象规定为建筑物的全部或一部分。两种立法模式各有优劣。将整个住宅作为居住权对象的立法模式便于进行居住权登记。但是，该种立法模式使得一个住宅上仅能存在一个居住权，减少了居住权设置的数量，不利于“居有定所”目标的实现。将建筑物或建筑物的一部分作为居住权对象的立法模式允许一处住宅存在多个居住权，可以最大限度地保障人民居住利益的实现。但是，这种立法模式增加了居住权登记工作的难度。

既然两种立法模式各有优劣，我国就应该根据本国实际情况选择适合国情的立法模式。笔者认为，我国法律应该将居住权的对象规定为建筑物或建筑物的一部分。这样规定的理由可以从以下三个角度来分析。第一，从事实利用角度来看，居住权人对于住宅的利用并不一定及于住宅的全部，在很多情况下可能仅限于住宅的某一个或几个房间。如果某一住宅面积较大、房间较多，该住宅在事实上就存在设立多个居住权的空间。第二，从我国的国情来看，我国即将步入老龄化社会，整个社会的养老压力较大。当今社会，大多数城市家庭仅有一个子女，独生子女结婚后组建的新家庭就要同时承担两方老人的养老负担。当法律将居住权的对象限定为独立住宅时，独生子女结婚后组建的新家庭如果想要同时为双方父母设定居住权，就必须拥有两套以上的住宅。对于独生子女结婚后组建的新家庭来说，这样的负担未免过于沉重。如果负担超出了其承受能力，独生子女结婚后组建的新家庭就可能不会再为双方父母设定居住权，这样必然不利于保障老年人的居住利益。因此，笔者认为，法律不妨将居住权的对象规定为建筑物或建筑物的一部分(如房间)。面积较大、房间较多的住宅就可以设立多个居住权。这样的制度安排既可以从宏观上降解整个社会所面临的巨大养老压力，也可以从微观上更好地保障每个老年人的居住利益，从而最大限度地实现“居有定所”，更好地维护社会的和谐与稳定。第三，从物权法的法理角度来看，同一住宅上并存多个居住权的现象并不违背物权法的基本法理。“一物一权原则，是指同一物之上不得成立两个所有权或成立两个在内容上相互矛盾和冲突的物权。”[3]105不存在冲突关系的两个物权是可以并存于同一物上的。具体到居住权而言，以不同房间为对象的居住权自然可以并存于同一住宅之上，这并不违背一物一权原则。

三、所有权人原则上不得将设有居住权的住宅转让

“所有权是所有权人对其不动产或动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”[4]369所有权是自物权、完全物权。在通常情况下，住宅所有权人可以自由地转让住宅。居住权是一种用益物权。在用益物权存续期间，用益物权人可以排斥所有权人优先用益[5]340。在居住权存续期间，住宅所有权的处分权能是否会受到限制？依法理，居住权仅会剥离所有权的占有权能与使用权能。住宅所有权人自然有权转让设有居住权的住宅。但是，当住宅所有权人将住宅转让后，住宅买受人与居住权人之间的关系该如何处理？如果二者之间的关系可以得到妥善处理，法律就应该允许所有权人将设有居住权的住宅转让；如果二者之间的关系无法得到妥善处理，法律就理应禁止所有权人将设有居住权的住宅转让。需要明确的是，无论是针对住宅整体设定居住权，还是针对住宅部分(一个或几个房间)设定居住权，房屋买受人与居住权人之间的关系本质上都是相同的，即当住宅所有权人发生变更后，新的住宅所有权与居住权之间的冲突。

要解决新的住宅所有权与居住权之间的冲突，我们首先要明确一个问题——住宅的买受人是否受居住权的约束？换言之，住宅买受人在买得住宅后是否有义务容许居住权人继续居住？针对这一问题，笔者分以下两种不同情况进行分析。第一种情况下，住宅买受人无须受到居住权的约束。住宅买受人在取得住宅所有权后就有权请求居住权人搬离住宅。这种做法体现了对所有权的尊重，也有利于促进设有居住权住宅的流转。但是，此种做法会招致两个无法避免的弊病。其一，理论上的混乱。住宅买受人通过转让途径取得住宅所有权属于继受取得。依据法理，继受取得人需要承受原权利人所负之负担。对于居住权人来说，居住权是占有使用住宅的利益。但是，对于住宅原所有人而言，居住权就是一种负担。通过转让途径继受取得住宅所有权的买受人理应受到居住权的约束。其二，居住权人利益受损。“居住权制度体现了以人为本的社会主义法治理念，有利于实现住有所居”[6]。在通常情况下，居住权都是无偿设立的，居住权人往往是老年人或者低收入群体。“居住权成为民生视野下城市中低收入群体亟待保障的重要权益。”[7]法律如果放任住宅买受人请求居住权人搬离房屋行为的出现，就极有可能导致弱势群体居无定所的现象频发，这样不利于社会的和谐与稳定。第二种情况下，住宅买受人必须受到居住权的约束。住宅买受人在取得住宅所有权后无权请求居住权人搬离房屋。如果法律作出这样的制度安排，就会招来一个弊端。居住权可能会使所有权在较长或者不确定时间内处于一种有名无实的状态。当居住权合同中并未约定居住权的存续期限时，买受人通过转让途径取得的住宅所有权在一个不确定的时间内就无法实际行使。当居住权合同中约定的存续时间为10年、20年甚至更长的时间时，买受人通过转让途径取得的住宅所有权在相当长的时间内就无法实际行使。要知道，在我国住宅建设用地使用权的最长期限仅为70年。依据《民法典》第三百五十九条的规定，住宅建设用地使用权续期很可能是要缴纳费用的。较长期限或者无固定期限的居住权会在事实上掏空所有权。

通过上述分析，不难发现，当法律允许设有居住权的住宅转让时，无论住宅买受人是否受到居住权的约束，都会引发不可避免的弊端。因此，笔者认为，法律应当对设有居住权的住宅转让进行限制。具体说来，法律可以规定，设有居住权的住宅不得转让，但经住宅所有权人、居住权人和住宅买受人三方协商一致的除外。

四、所有权人原则上不得将设有居住权的住宅抵押

所有权人有权在自己所有的物上为他人设定担保物权。居住权的对象是建筑物或建筑物的一部分，仅限于不动产。能够以不动产为权利对象的担保物权仅有抵押权。因此，居住权并不会与质权、留置权发生冲突，而仅可能与抵押权发生冲突。“抵押权，是债权人支配债务人或第三人提供的抵押物交换价值，使其债权优先于普通债权获得清偿的权利。”[8]428抵押权的设立不以抵押权人占有抵押物为条件。在住宅上设定抵押权时，所有权人并不需要将住宅移转给抵押权人占有，仅需要为抵押权人完成不动产抵押登记。从表面上看，所有权人似乎可以将设有居住权的住宅抵押，抵押权的设立并不会影响居住权人对于住宅的占有和使用。当住宅所有权人将设有居住权的住宅抵押时，如果抵押权人愿意接受该抵押物，法律允许抵押权的成立似乎并不存在任何障碍。但是，当抵押权人实现抵押权时，抵押权的实现就会对居住权产生挑战。“抵押权人于其债权已届清偿期而未受清偿时，得申请法院拍卖抵押物优先受偿。”[9]379在抵押住宅被拍卖、变卖后，住宅买受人与居住权人之间的利益冲突该如何协调？如果二者之间的利益冲突可以得到妥善处理，法律就应该允许所有权人将设有居住权的住宅抵押；如果二者之间的利益冲突无法得到妥善处理，法律就理应禁止所有权人将设有居住权的住宅抵押。

其实，通过拍卖、变卖途径取得住宅所有权的买受人与通过转让途径取得住宅所有权的买受人本质上是相同的。他们同属于房屋的继受取得人。继受取得的房屋所有权会与居住权发生冲突。根据前文分析，如果法律允许所有权人将设有居住权的住宅转让，住宅买受人与居住权人之间的关系就无法得到妥善处理。因此，法律有必要禁止所有权人将设有居住权的住宅转让。同理，如果法律允许所有权人将设有居住权的住宅抵押，通过拍卖、变卖途径取得住宅所有权的买受人与居住权人之间的利益冲突也无法得到妥善处理。因此，法律也有必要从原则上禁止所有权人将设有居住权的住宅抵押。具体说来，法律可以规定：所有权人不得将设有居住权的住宅抵押，但经住宅所有权人、居住权人和抵押权人三方一致同意的除外；抵押合同中应当对抵押住宅的买受人是否受到居住权约束的事项作出明确约定；在通过拍卖、变卖途径实现抵押权时，住宅所有权人应当将前款所述的约束事项告知买受人，由买受人自主决定是否购买住宅。

五、设有居住权的住宅另设用益物权需要区分不同情况讨论

用益物权可分为土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权和地役权。其中，能够以住宅为对象的用益物权仅有居住权和地役权。在讨论设有居住权的住宅上是否可以另行设立居住权或地役权时，我们需要根据在先成立的居住权是针对整个住宅还是部分住宅(一个或几个房间)的不同情况加以区别分析。

(一)所有权人在特定情况下可以在设有居住权的住宅上另行设定居住权

1.在先成立的居住权以整个住宅为对象

如果在先成立的居住权以整个住宅为对象，居住权人就有权对整个住宅进行占有、使用。在居住权存续期间，住宅所有权中的占有权能和使用权能由居住权人行使。居住权作为一种用益物权。其设立的目的是让居住权人直接占有、使用住宅。因为先居住权人要对整个住宅进行占有、使用，所以住宅所有权人自然不能在该住宅上为他人另行设立居住权。

2.在先成立的居住权以部分住宅(一个或几个房间)为对象

如果在先成立的居住权以部分住宅为对象，居住权人就有权对居住权所涵盖的部分住宅进行占有、使用；对于未设立居住权的那部分住宅，居住权人不能依居住权进行占有、使用。所有权人是否可以在仅有一个或几个房间设有居住权的住宅上另行设立居住权？笔者认为可以区分两种情形对待。第一，住宅所有权人不得在已设有居住权的一个或几个房间上另行设立居住权。原因在于，在居住权存续期间，先居住权人有权对设有居住权的房间进行占有、使用。如果法律允许住宅所有权人在已设有居住权的房间上另行设立居住权，先居住权人对于房间的占有、使用利益就会受到侵犯。因此，法律有必要禁止住宅所有权人在已设有居住权的房间上另行设立居住权。第二，住宅所有权人可以在未设有居住权的一个或几个房间上另行设立居住权。先居住权仅以一个或几个房间为对象。先居住权人就仅有权对居住权所涵盖的一个或几个房间进行占有、使用，而无权对其他房间进行占有、使用。因此，住宅所有权人自然有权在未设有居住权的房间上为他人设立居住权。

(二)所有权人在特定情况下可以在设有居住权的住宅上另行设立地役权

“地役权，是指以他人不动产供自己的不动产便利之用的权利。”[10]285如果某一不动产上设有地役权，不动产权利人对于不动产的利用就会在某些方面受到限制。限制的内容依地役权种类的不同而存在差异。当某一住宅或者部分住宅上已经存在居住权时，住宅所有权人是否可以针对该住宅另行设立地役权？笔者认为可以区分两种不同情况进行讨论。第一，后设立的地役权不会对在先成立的居住权产生任何不利影响。在此情况下，由于后设立的地役权并不会影响居住权人的利益，住宅所有权人自然可以在居住权成立后另行设立地役权。第二，后设立的地役权会对在先成立的居住权产生不利影响。在此情况下，由于后设立的地役权会影响到居住权人的利益，住宅所有权人不可以在未经居住权人同意的情况下自行设立地役权。如果住宅所有权人想要为他人设立地役权，设立地役权的合同就必须经住宅所有权人、居住权人和地役权人三方一致同意。

六、设有居住权的住宅出租需要区分不同情况讨论

(一)在先成立的居住权以整个住宅为对象

当在先成立的居住权以整个住宅为对象时，居住权人有权对整个住宅进行占有、使用。在居住权存续期间，住宅所有权中的占有权能与使用权能由居住权人行使。住宅所有权人出租住宅的行为也是为了让承租人占有、使用住宅。这一行为显然是不能与居住权兼容的。因此，如果在先成立的居住权以整个住宅为对象，住宅所有权人就不得再将房屋出租。但是，在居住权人同意的情况下，住宅所有权人依然可以出租住宅。

(二)在先成立的居住权以部分住宅(一个或几个房间)为对象

在这一情形下，如果某些房间并未设有居住权，所有权人自然有权将房间出租。原因在于，住宅所有权人将并未设有居住权的房间出租的行为不会影响到居住权的实际行使。居住权人依然可以对其享有居住权的房间直接地占有、使用。如果某些房间已经设有居住权，所有权人就无权将房间出租。原因在于，住宅所有权人将设有居住权的房间出租的行为会影响到居住权的实际行使。但是，在居住权人同意的情况下，住宅所有权人依然可以将设有居住权的房间出租。

七、结 语

居住权作为一种用益物权，会在某些方面对所有权产生限制。居住权可以针对整个住宅设立，也可以针对部分住宅设立。当居住权设立后，住宅所有权人在转让、设定抵押权、设立用益物权和出租等诸多方面都会受到不同程度的限制。住宅所有权人受到的限制是居住权效力的体现，是具有正当性的。在经居住权人同意的情况下，所有权人受到的某些限制可以被解除。