[美]西蒙·C.西蒙尼德斯 著

杜 涛** 司 文*** 译

导论

本文是对美国冲突法案件的第33 次年度综述，①之前的年度综述按照年代顺序参见：1987: P. John Kozyris，36 American Journal of Comparative Law 547 (1988)；1988: Symeon C. Symeonides，37 American Journal of Comparative Law 457 (1989)；1989: P. John Kozyris & Symeon C. Symeonides，38 American Journal of Comparative Law 601 (1990)；1990：Larry Kramer，39 American Journal of Comparative Law 465 (1991)；1991：Michael E. Solimine，40 American Journal of Comparative Law 951 (1992)；1992：Patrick J. Borchers，42 American Journal of Comparative Law 125 (1993)；1993：Symeon C. Symeonides，42 American Journal of Comparative Law 599 (1994)；1994:Symeon C. Symeonides，43 American Journal of Comparative Law (1995)；1995: Symeon C.Symeonides，44 American Journal of Comparative Law 181 (1996)；1996：Symeon C. Symeonides，45 American Journal of Comparative Law 447 (1997)；1997：Symeon C. Symeonides，46 American Journal of Comparative Law 233 (1998)；1998：Symeon C. Symeonides，47 American Journal of Comparative Law (1999)；1999：Symeon C. Symeonides，48 American Journal of Comparative Law (2000)；2000：Symeon C. Symeonides，49 American Journal of Comparative Law 1 (2001)；2001：Symeon C. Symeonides，50 American Journal of Comparative Law 1 (2002)；2002：Symeon C. Symeonides，51 American Journal of ComparativeLaw 1 (2003)；2003：Symeon C. Symeonides，52 American Journal of Comparative Law 9 (2004)；2004：Symeon C.Symeonides，52 American Journal of Comparative Law 919 (2004)；2005：Symeon C. Symeonides，53 American Journal of Comparative Law 559 (2005)；2006：Symeon C. Symeonides，54 American Journal of Comparative Law 697 (2006)；2007：Symeon C. Symeonides，56 American Journal of Comparative Law 243 (2008)；2008：Symeon C. Symeonides，57 American Journal of Comparative Law 269 (2009)；2009：Symeon C. Symeonides，58 American Journal of Comparative Law 227 (2010)；2010：Symeon C. Symeonides，59 American Journal of Comparative Law 303 (2011)；2011：Symeon C. Symeonides，60 American Journal of Comparative Law 291 (2012)；2012：Symeon C. Symeonides，61 American Journal of Comparative Law 217 (2013)；2013：Symeon C. Symeonides，62 American Journal of Comparative Law 223(2014)；2014：Symeon C. Symeonides，63 American Journal of Comparative Law 299 (2015)；2015：Symeon C. Symeonides，64 American Journal of Comparative Law 221 (2016)；2016：Symeon C. Symeonides，65 American Journal of Comparative Law 1 (2017). 2017：Symeon C.Symeonides，66 American Journal of Comparative Law 1 (2018).下文指代将简略为作者名和年份。应美国法学院协会冲突法分会的要求而撰写，①本次综述不代表美国法学院协会或其冲突法分会的观点。旨在服务美国国内外冲突法专业的师生。②由于本综述的读者群很大一部分来自外国学者，他们可能对美国法中的某些领域并不熟悉，因此本综述试图提供一些背景信息和解释，对于美国冲突法学者而言，这些内容可能是不必要的。本综述的宗旨始终如一，意在提供信息而非臧否是非。不过，作者偶尔也会发表些许评价。

本综述涵盖了2019年美国州及联邦上诉法院判决，以2019年12月31日之前Westlaw 发布的数据为准，共有1404 个上诉案件符合条件。本综述关注那些对冲突法的发展和理解——尤其是法律选择有创新的案例。

2019年裁判并在2019年12月31日之前公布在Westlaw的冲突法案例共5488件。③这一数据还包含Westlaw 上所有联邦地区法院和特别下级联邦法院的判例，以及少数州初审法院的所有裁判。但是本综述并不涵盖这些案例。数据中还包括联邦法与州法的“垂直冲突”。下文表1 对案例作了分类。3/4 以上的案件都由联邦地区法院作出，因此不在本综述范围内。

表1 2019年冲突法案件

本综述包括四部分，第一部分介绍美国最高法院裁判的14 个案件。第二部分讨论涉外案件中联邦法的地域范围（域外效力）的有关判决。第三部分关注冲突法中的法律选择部分，包括州际和国际案件。第四部分涉及姐妹州和外国判决及仲裁裁决的承认与执行。这显然未涉及美国冲突法三大领域之一的司法管辖权问题。本次综述并不直接涉及管辖权问题，只是在有一些年份最高法院裁判中有提出管辖权问题时才涵盖，而本年度，法院并未提出相关问题。

一、最高法院的裁判

（一）国家主权豁免

在加利福尼亚州特许经营税委员会诉海特案(Franchise Tax Board of California v. Hyatt)（以下称“海特案III”）中，①139 S.Ct. 1485 (U.S. 2019). 关于该案件的深入讨论, 参见Note, Federalism-State Sovereign Immunity-Structural Inferences—Franchise Tax Board v. Hyatt, 133 Harvard Law Review 362 (2019).美国最高法院唐突地推翻了国家豁免的标志性案件内华达州诉哈尔案（Nevada v. Hall）。②440 U.S. 410 (1979).哈尔案涉及两个问题：（1）在一起加利福尼亚州（以下称“加州”）受害人提起的由内华达雇员引发的加州交通事故诉讼中，联邦宪法是否要求加州法院给予内华达州以豁免；（2）充分信任和尊重条款是否要求加州将对原告的救济限制在内华达州法院诉讼的法定放弃豁免额度即25000美元内。最高法院对上述两个问题的回答都是否定的。

将近25 年后，情况发生了变化。加州的机构在内华达州有意无意地从事了侵权行为。由此产生的在内华达州法院进行的诉讼当中，法院适用内华达州法，对非故意的侵权予以豁免，而对故意侵权不予豁免。在加州特许经营税委员会诉海特案I[Franchise Tax Board of California v. Hyatt（I）]中，③538 U.S. 488 (2003)，discussed in Symeonides, 2003 Survey, at 21-24.美国最高法院驳回了加州对故意侵权不予豁免的抗辩，全体一致地再次重申哈尔案。在发回重审过程中，内华达州最高法院支持了主张加州机构赔偿一百万美元的诉求，尽管内华达州法规定，类似的针对内华达州机构的索赔额度不能超过五万美元。加州申请复审令试图再次打破哈尔案确立的规则。在加州特许经营税委员会诉海特案II[Franchise Tax Board of California v. Hyatt（II）]（以下称“海特案II”）④136 S.Ct. 1277 (U.S. 2016), discussed in Symeonides, 2016 Survey, at 16-21.中，最高法院对这个问题形成了四对四的局面，哈尔案得以维持。⑤因斯卡利亚大法官去世，当时法院只有八位大法官。然而法院不支持内华达州法院有关一百万美元赔偿额的裁判，因为它既不符合加州法（加州法予以完全豁免），也不符合内华达州法（内华达州法虽不予豁免但有五万美元的上限）。法院认为，内华达州无视本州法定限额并就损害赔偿问题适用了临时规则，“表明了对加州的一种敌对方针”，“因而违反了宪法所规定的各州应对每个州的公共法予以充分信任与尊重条款的要求”。⑥136 S.Ct. at 1281，(internal quotation marks omitted).

在第二次发回重审的过程中，内华达州法院遵循了海特案II，设置了五万美元的损害赔偿上限，根据对内华达机构和加州机构一视同仁。尽管如此，加州第三次对哈尔案提出质疑，并获得成功。在海特案III 中，最高法院五个大法官投票决定推翻哈尔案，认为一州对在姐妹州提起的私人诉讼享有主权豁免。

托马斯法官撰写了五票多数意见，他得出结论认为哈尔案误读了历史记录，错误地理解了使宪法成为有效治理宪章所必要的联邦系统内部关系的潜在秩序。①Hyatt III, 139 S.Ct. at 1492 (internal quotation marks omitted).法院发现宪法“根本地调整州际关系，限制州的权力，如主权，拒绝承认彼此之间的豁免”。②Id. at 1493.这种限制体现在如第1 条，该条“剥夺了州传统的外交和军事权力，而这些权力原本应由外国主权者所享有”；③Id. at 1497.第3 条，该条规定“州内部设立一个中立的联邦法院，且该州同意受理其他州提起的诉讼”；④Id. at 1495.第4 条“对州施加义务，而该义务并非来源于国际法”，即充分尊重与信任的义务要求对姐妹州的判决予以承认，且有义务给予姐妹州的居民以“本州居民享有的所有的特权和豁免”。⑤Id. at 1497.托马斯法官继续表明，正是因为这些限制，宪法将这些州“从松散的友好结盟变成了永久联盟”，⑥Id.“同时含蓄地缩减了州曾经拥有的用来拒绝彼此之间主权豁免的各种权力”。⑦Id. at 1498.因此，州际豁免“是暗含在联邦主义中的重要组成部分”，并且任何关于该结论必须建立在明确宪法规定的基础上的主张（意味着/相当于）不顾史实的（直译主义/本本主义）。⑧Id. (internal quotation marks omitted).

最后，在一个对其他法律领域产生严重影响的相当不详的论述中，⑨See id. at 1506, Breyer, J., dissenting (“今天的裁决只会让人好奇接下来法院会否决哪些案件”)。托马斯法官表达了多数意见中推翻确立已久的先例的意愿。多数意见通过“遵循先例并非是一成不变的命令”而认为这些先例是错误的，“当用它来解释宪法时是最无力的……因为这种解释只能够被宪法修正案所改变”。⑩Id. at 1499, Thomas, J. (internal quotation marks omitted).托马斯法官总结说，哈尔案“违背了批准宪法的各州对主权豁免的理解”，“遵循先例原则并不强制继续遵循这一错误的先例”。[11]Id. at 1492.

加林多诉旗杆城案（Galindo v. City of Flagstaff）[12]452 P.3d 1185 (Utah 2019).系在哈特案作出之后几个月，由犹他州最高法院作出判决，其涉及地方政府的豁免问题。亚利桑那州市政当局的雇员在犹他州造成一场交通事故并导致犹他州居民受伤。法院认为，根据礼让原则，市政当局有权享有豁免。法院解释到：海特案并不影响案件结果，因为“海特案——涉及宪法保护的主权豁免——并不适用于州政府的分支机构”，“不同于州市政当局不享有宪法规定的诉讼豁免”。①Id. at 1187, n.2 (internal quotation marks omitted).

法院明确提出了一个推定：“礼让应当扩展到……姐妹州的政府性豁免行为，除非相反方证明礼让的扩张违反或损害了犹他州的公共政策”。②Id.在这个案件中，两个州法律的差异在于对市政当局起诉的时间限制：根据亚利桑那州法是六个月，而根据犹他州法是一年。该诉讼根据犹他州法并未过时效，而根据亚利桑那州法已经超过时效。原告主张亚利桑那州法较短的诉讼时效损害了犹他州的公共政策。法院并不支持这一主张，理由是这两个时间的差异不大。原告又主张犹他州的时效法规应当得以适用，因为是程序性的。法院不支持这一主张，提出了两个理由：（1）这是一个冲突法的抗辩而非礼让抗辩；（2）根据犹他州的先例，犹他州的法规是实质性的（更确切地说是是否属于管辖性质的）而不是程序性的。

（二）国际组织的豁免

贾姆诉国际金融组织案（Jam v. International Finance Corporation）③139 S.Ct. 759 (U.S. 2019).涉及根据《国际组织豁免法》（IOIA）的国际组织豁免问题。IOIA 于1945 年颁布，赋予国际组织“与外国政府同等的诉讼豁免”。④22 U.S.C. § 288a(b).当时美国政府遵循传统的外国主权豁免理论，即所谓的“绝对豁免”以彰显国际风度与礼让的姿态。然而1952 年美国政府开始采纳“限制豁免”理论，国会将其纳入1976 年《外国主权豁免法》（FSIA）中。FSIA 赋予外国政府推定的诉讼豁免，同时规定了几项例外。其中的一个例外即“商业活动”例外，针对外国政府从事与美国有实质联系的商业行为的诉讼。⑤See 28 U.S.C. § 1605(a)(2).

贾姆案涉及由外国原告针对在美国设有总部的国际组织而提起的诉讼中的商业活动例外。根据中级法院的先例，⑥See Atkinson v. Inter-American Development Bank, 156 F.3d 1335 (U.S. App. D.C. 1998).被告主张，如果允许原告根据这一例外提起诉讼，那么将损害IOIA 的立法原意，以及IOIA 颁布时1945 年通行的绝对豁免原则。最高法院驳回了这一主张，废除了这一先例。法院认为IOIA 应当解释为，对于国际组织，应当与赋予和如今的FSIA赋予外国国家一样的限制豁免，而不是IOIA颁布时的与外国国家一样的绝对豁免。①关于该案件的深入讨论,参见Nicholas Johnson, JAM v. IFC: One Step Forward, Two Steps Back? 19 Sustainable Development of Law and Policy 16 (2019).

（三）最高法院的其他案件

在2019 年，最高法院裁判了本次综述范围内本主题项下的另外12 个相对次要的案件：②在33 年的综述当中，最高法院就综述范围内或与综述有关的事项共裁决了423 起案件，平均每年13 件。法院每年判决的案件数量从6 起（2007 年和2011 年）到20 起（1989 年）不等。其中两个案件涉及《联邦仲裁法》，③See New Prime Inc. v. Oliveira, 139 S.Ct. 532 (U.S. 2019) (discussed infra,at___); Lamps Plus, Inc. v. Varela, 139 S.Ct. 1407 (U.S. 2019) (discussed infra, at _____).两个案件涉及与印第安部落间条约的解释问题，④See Washington State Department of Licensing v. Cougar Den, Inc., 139 S.Ct.1000 (U.S. 2019) (认为1855 年美国与雅基马部落签订的条约，华盛顿州不得对雅基马族进口到该州的燃料征收进口税); Herrera v. Wyoming, 139 S.Ct. 1686 (U.S. 2019) (认为1868年美国与印第安克劳人签订的条约规定通过交换部落大部分领土，即现在的蒙大拿州和怀俄明州，部落成员有权在美国“无主地”上打猎，禁止怀俄明州因未经许可在大角羊国家森林打猎而起诉部落成员; discussed in Note, United States-Crow Treaty-Federal Indian Law-Indian Plenary Power Doctrine-Herrera v. Wyoming, 133 Harvard Law Review 402 (2019);Jason Mitchell (Note), Unoccupied: How a Single Word Affects Wyoming’s Ability to Regulate Tribal Hunting through a Federal Treaty: Herrera v. Wyoming, 19 Wyoming Law Review 271 (2019).五个案件涉及联邦法规及其适用范围（《外国主权豁免法》⑤See Republic of Sudan v. Harrison, 139 S.Ct. 1048 (U.S. 2019) [认为FSIA 四个向外国送达的方法（通过任何要求签收邮件的形式……寄送给外国外交部负责人）要求邮寄给外国而不是给美国驻该国大使馆]。《集团诉讼公平法》⑥See Home Depot U.S.A., Inc. v. Jackson, 139 S.Ct. 1743 (U.S. 2019) (认为一般移送规则不允许反诉被告移送，包括反诉中第一次参与诉讼的当事人，并且CAFA 的移送条款并不允许第三人被告移送)。《外大陆架法》⑦See Parker Drilling Management Services, Ltd. v. Newton, 139 S.Ct. 1881 (U.S.2019) [认为根据外大陆架法（OCSLA）, 加州工资法不适用于发生在外大陆架（OCS）的事件引发的案件，该法授权适用相邻州的法，但是仅限于该法不与联邦法相冲突的情形]。《原子能法》⑧See Virginia Uranium, Inc. v. Warren, 139 S.Ct. 1894 (U.S. 2019) [认为《联邦原子能法》（AEA）并未优先适用于弗吉尼亚州禁止开采铀矿的法律]。《食品药品化妆品法》⑨See Merck Sharp & Dohme Corp. v. Albrecht, 139 S.Ct. 1668 (U.S. 2019) (界定州法与《食品药品化妆品法》之间的界限)。），一个案件涉及一般海商法的解释，①See The Dutra Group v. Batterton, 139 S.Ct. 2275 (U.S. 2019) [废除了允许船员因船只不适航遭受的损害而获得惩罚性赔偿的先例; discussed in Attilio M. Costabel, Punitive Damages in Unseaworthiness: The Lawmaker Giveth, the Lawmaker Taketh, 50 Journal of Maritime Law and Commerce 313 (2019)].两个案体涉及第五宪法修正案的解释。②See Gamble v. United States, 139 S.Ct. 1960 (U.S. 2019) [法院重申先例认可根据双重主权原则，一事不两诉条款允许被州和联邦机构相继起诉；discussed in Note, Fifth Amendment-Double Jeopardy Clause-Separate Sovereigns Doctrine-Gamble v. United States,133 Harvard Law Review 312 (2019)]; Knick v. Township of Scott, Pennsylvania, 139 S.Ct. 2162 (U.S. 2019) [推翻先例并认为一个财产被当地政府征收的人有第五修正案规定的诉权，因此可以根据第1983条在被征收时直接在联邦法院起诉，而无须先行穷尽州法救济; discussed in Note, Fifth Amendment-Takings Clause-State Litigation Requirement-Knick v.Township of Scott, 133 Harvard Law Review 322 (2019)].

二、联邦法的域外效力

在决定一条联邦法规是否适用于具有涉外因素的案件时，下级法院应当适用最高法院在RJR 纳比斯科诉欧共体案（RJR Nabisco, Inc. v. European Community，以下称“RJR 纳比斯科案”）③136 S. Ct. 2090 (U.S. 2016)，discussed in Symeonides, 2016 Survey, at 5-7.中确立的两步测试法。第一步是十分熟悉的，即判断该法规的内容和结果是否能够推翻法院先前案例确立的域外效力的推定。在这一步中新的要素是，根据RJR 纳比斯科案，法院应当对这一规则的每一个相关部分都进行这一调查。第二步适用于无法推翻这一推定的情况，此时法院应当判断这一规则的“焦点”，继而判断案件是否落入“焦点”之中。可以预见，下级法院似乎会纠结于这一测试中的新要素。

（一）证券法

在莫里森诉澳大利亚国家银行案（Morrison v. Nat’l Australia Bank Ltd.，以下称“莫里森案”）④561 U.S. 247 (2010)，discussed in Symeonides, 2010 Survey, at 306-311.中，最高法院认为1934 年《证券交易法》反欺诈条款⑤See 15 U.S.C.A. § 78j(b); 17 C.F.R. § 240.10b-5.不能域外适用，不适用于那些主要的不当行为发生在境外，涉及在外国证券交易所的证券交易的外国原告诉外国被告（附带美国被告）的私权诉讼。副检察长建议当欺诈伎俩“涉及的显著行为发生在美国，且对欺诈成功具有关键作用”时⑥Morrison, 561 U.S. at 270.适用反欺诈条款，法院明确反对这一观点。法院否定了下级法院曾经适用的这一“行为”测试，认为反欺诈条款只适用于在美国证券交易所挂牌交易的证券交易，或在美国境内的证券交易。

莫里森案几天后，国会通过了《多德—弗兰克法案》，迅速地增加了一条修改1933 年《证券法》和1934 年《证券交易法》的规定。该修正案规定，联邦法院对证券交易委员会（SEC）提起的宣称违反上述两部法律中的反欺诈条款且“行为发生在美国并构成进一步违反的关键步骤，哪怕证券交易发生在美国境外且只涉及外国投资者”的案件“应当行使管辖权”。①15 U.S.C. § 77v(c) (amending the 1933 Act); Id. § 78a(b) (amending the 1934 Act) (emphasis added). 通过规定对涉及“发生在美国境外且在美国境内有可预见实质影响的行为”行使管辖权，修正案也修正了“效果测试”。Id.

证券交易委员会诉斯科维尔案（Securities and Exchange Commission v.Scoville，以下称“斯科维尔案”）②913 F.3d 1204 (10th Cir. 2019), cert. denied, 2019 WL 5686461, U.S. (4 Nov ember 2019).就是这样一个案件。SEC 对犹他州被告提起民事执行诉讼，宣称被告在他的犹他州网站上向外国人出售未经注册的证券违反了1933 年和1934 年法律中的反欺诈条款。被告抗辩说，反欺诈条款不适用于外国交易，因为《多德—弗兰克法》修正案仅仅是“管辖权性质的”——它赋予联邦法院受理这类案件的管辖权，但并未修改两部法律中有关反欺诈条款的实体规定。被告提出这一抗辩，是根据莫里森案中提出的正确主张，即有关证券法是否能域外适用的问题不是事项管辖权问题，而是诉求的是非曲直问题。③See Morrison, 561 U.S. at 253-254.因此，国会的出言不慎（采用管辖权性质这一用语）反映了下级法院在莫里森案之前的困惑，似乎给了被告一个半真半假的论点。

然而，斯科维尔案的法院正确地否认了这一论点。法院审查了《多德—弗兰克法》修正案的“文义”和“背景”，得出如下结论：

尽管《多德—弗兰克法案》定位为证券行为的管辖权性质的条款，结合国会颁布该修正案的文义和历史背景，很明显国会毫无疑问地希望实体性质的反欺诈条款在满足法律规定的行为和影响测试时能够域外适用。④Scoville, 913 F.3d at 1218. See also id. (“我们得出结论认为，国会‘明确无误地’表明，当法定的行为效果测试满足时，联邦证券法的反欺诈条款能够域外适用”)。

（二）《商品交易法》

在Prime 国际贸易公司诉BP P.L.C.案（Prime International Trading, Ltd. v.BP P.L.C，以下称“Prime 国际贸易公司案”）中⑤937 F.3d 94 (2d Cir. 2019).，涉及的问题是《商品交易法》（CEA）中的私权诉讼条款能否域外适用。①原告是在欧洲和美国交易所与北海原油挂钩的期货和衍生品合同的交易员，针对北海石油的生产商、炼油商和分销商。原告声称，被告通过执行虚假的投标、报价和交易，操纵了原油现货市场和原油期货市场。这个案件与RJR 纳比斯科案很相似，尽管两个案件涉及不同的法律规则。这个案件中，原告宣称被告违反了CEA 中两个反欺诈条款：第6（c）(1)条和第9（a）(2)条，其中前者规定“非法……用于……与任何交易有关，或销售任何商品的合同……任何操纵或欺诈机制”；②7 U.S.C. § 9(a)(1).后者则禁止“操控或试图操控州际贸易的商品价格”。③7 U.S.C. § 13(a)(2).原告试图通过CEA的第25（a）(1)条执行这些条款，该条允许对那些法律列举的由于从事一个或多个交易而违反CEA的个人提起私权诉讼。④7 U.S.C. § 25(a)(1).

在RJR纳比斯科案中，两个RICO实体规则明显地进行了域外适用。在Prime国际贸易公司案中，CEA 的三个相关条款中——两个实体性质的反欺诈条款和私权诉讼条款——对于域外适用问题没有规定。审理“Prime国际贸易公司案”的法院得出结论，认为这三个条款不能域外适用，根据“RJR纳比斯科案”的先例，分别针对这三个条款进行审查以甄别它们意图的“焦点”。法院得出结论，认为每一个条款的焦点都是针对违反CEA 的“本地行为”和“本地交易”。⑤Prime International, 937 F.3d at 104.法院发现在这个案件中，所有相关的行为都发生在美国境外。法院并不支持原告提出的外国行为具有“连锁反应”如同“多米诺骨牌”一般波及美国，⑥Id. at 108.并认为原告未能证明案件符合CEA所要求的国内适用的条件。

（三）《破产法》

在皮卡德·伯纳德·麦道夫投资证券有限责任公司破产清算案（Re Picard,Trustee for Liquidation of Bernard Madoff Investment Securities LLC）中，⑦917 F.3d 85 (2d Cir. 2019), cert. filed (No.19-277) (U.S. 29 August 2019).涉及《破产法》第548（a）（1）（A）条和第550（a）（2）条，这两条规定允许债权人使债务人恶意转移行为无效和从受让人处追回被转移财产。该案涉及在伯纳德·麦道夫的庞氏骗局中遭受投资损失的几百名债权人的88 次上诉。麦道夫将在美国将其资产转移到外国的支线基金，该支线基金后续再将其转移给其他外国投资者。最初的转移行为是“国内”交易，而后续的转移行为是“外国”交易。从RJR纳比斯科案确立的测试规则的第二步骤开始，法院认为国内交易属于《破产法》上述两条规则中的“焦点”（因此法院没有经历第一步骤）。法院论证认为这些规则的立法意图是为了保护债务人的财产不因欺诈性损耗而损害无担保债权人的利益。法院解释道，“首次转移是欺诈性的损耗不动产……涉及债务人的欺诈行为或其他行为”，“债务人后续并未从事转移”。①Id. at 98.法院注意到，在这个案件中，债务人住所地在美国，首次欺诈性转移也是从美国银行账户作出的。而对于任意一个单独因素能否支持“构成国内转移”这一结论，法院表示“不发表任何意见”。②Id. at 99 n.9.

法院继而审查了法律规定的礼让原则是否限制了《破产法》上述条款的适用。法院发现，美国在通过返还因欺诈被转移的财产来保护国内被骗的债权人方面具有“重大利益”。③Id. at 103.通过比较，有关外国国家的利益并不够“重大”，④Id. at 104.尤其是外国并不存在未决的破产诉讼程序。法院指出，无论如何，“当在外国程序中的受托人可能对相同财产的返还具有利益时，没有理由认为美国国会将会认定，那些通过国内诉讼程序寻求财产返还的受托人运气不好”。⑤Id. at 104-105.相反地，“通过允许受托人从遥远的后续受让人处追回财产，国会希望这些诉求能够在美国境内解决，而不是通过分散世界各地的诉讼程序解决”。⑥Id. at 105.法院承认这一解决方法可能对后续的外国受让人不利，但是理由在于“这一结果不应该不公平地让他们难以置信”，因为“他们选择了用他们全部或大部分的资产购买麦道夫的支线基金”。⑦Id.法院得出结论，美国在适用其本国法律方面的利益“压倒性得超过其他外国国家”，法律规定的礼让并不禁止适用美国法。⑧Id.

（四）RICO

在一起民事RICO 诉讼巴斯库尼安诉艾尔莎卡案II [Bascuñán v. Elsaca（II）]⑨927 F.3d 108 (2d Cir. 2019).中，问题之一是，根据RJR 纳比斯科案测试的第二步，被告采用邮件和电信的方式是否属于RICO 邮件和电信欺诈条款复杂表述中的国内焦点的范围。⑩Id. at 121. 另外一个问题是，从国内保险箱中盗窃无记名股票的行为是否构成民事RICO 诉讼目的下的国内损害。法院在Bascuñán v. Elsaca (Bascuñán I)案中对这个问题予以肯定回答。Bascuñán v. Elsaca (Bascuñán I) 874 F.3d 806 (2d Cir. 2017), discussed in Symeonides, 2017 Survey, at 21-22并且在下文讨论的案例中再次对该回答予以确认。在回答这一问题时，法院归纳出了邮件和电信欺诈的三个关键因素：（1）诈骗计划；（2）作为计划对象的金钱或财产；（3）采用邮件或电信以进一步诈骗。①Bascuñán II, 927 F.3d at 122.法院总结到，主张邮件或电信欺诈的诉讼请求涉及足够的国内行为，“（1）被告利用国内的邮件或电信促成诈骗计划；（2）利用邮件或电信构成了诈骗计划的核心组成部分”。②Id. at 123.法院认为该案中的外国原告已经证明了被告的行为符合这一标准。

（五）《酷刑受害者保护法》（TVPA）和《外国人侵权法》（ATS）

阿尔塔米米诉阿德尔森案（Al-Tamimi v. Adelson）③916 F.3d 1 (D.C. Cir. 2019).是一个巴勒斯坦人和巴勒斯坦裔美国人针对一些美国组织及个人提起的诉讼。原告宣称被告参与了民事共谋，把所有非犹太人驱逐出东耶路撒冷、约旦河西岸和加沙地带，还协助和煽动了违反《酷刑受害者保护法》和《外国人侵权法》的战争罪、反人类罪和灭绝种族罪。地区法院驳回了该诉讼，认为这至少引发了五个不可诉的政治性问题：（1）至少自1967 年开始就有划界争议的外国领土上国家主权的限制；（2）在这些领土上土地所有者的私权；（3）在约旦河西岸、加沙地带和东耶路撒冷的以色列聚居区的合法性；（4）以色列士兵和私人聚居者在争议领土上的行为构成种族灭绝和种族清洗；（5）为这些聚居区捐献资金或提供服务本身是否违法或侵权。④Id. at 5 (quoting the District Court).

上诉法院将上述问题简化为两个：（1）谁对争议领土享有主权？（2）是否以色列士兵和聚居者实施了“种族灭绝”行为。⑤Id. at 10 (italics omitted).法院认为第一个问题是一个不可诉的政治问题，因为它“明显涉及对外政策，应当由政治机构解决”，⑥Id. at 11.且其观点应当得到尊重。⑦Id. at 13.在这一案件中，司法部表达了其观点，即原告诉求的司法解决会产生政府部门之间的冲突，因为“在给定美国政府向以色列提供政治和军事支持的水平的情况下，司法裁决如果判定以色列武装力量从事了被控诉的违法行为，则会‘通过表明美国政府支持以色列的行为是错误的，继而暗含对美国对外政策的谴责’”。⑧Id. (quoting federal government’s brief).

然而，法院同时对第二个问题得出结论（“以色列聚居者是否构成种族灭绝”），认为这一问题是纯粹的法律问题，不是政治问题，⑨Id. at 11.司法解决也不会引发“机构内部冲突”。⑩Id. at 13.法院也得出结论认为这两个问题都是“可解决的”，这种情况下的地区法院能判定以色列聚居者是否犯有种族灭绝罪而无须判断谁对争议领土享有主权。法院将这一问题发回地区法院重审。

多根诉巴拉克案（Dogan v. Barak）①932 F.3d 888 (9th Cir. 2019).是一个《酷刑受害者保护法》案件，案情是在以色列武装登临一艘试图打破以色列对加沙地带海上封锁的土耳其船舶时，一个美国公民被杀害，其父母对以色列国防部长提起诉讼。根据以色列的请求，美国国务院提交了豁免建议，建议赋予被告普通法上的外国官员豁免权，因为以色列授权了他的行为。根据豁免建议的部分论述，地区法院认为被告有资格享有这些豁免，第九巡回法院维持这一裁判。两个法院同时认为被告有权享有这一豁免，甚至在没有豁免建议的情况下也应如此，因为本案管辖权的行使将导致“执行反对以色列主权国家的法律”。②Id. at 894.

原告主张《酷刑受害者保护法》暗含了废除普通法上的外国官员享有豁免之意，因为若某人根据外国实际授权、表见代理或法律授权从事特定的违法行为，《酷刑受害者保护法》允许对该人提起诉讼。③28 U.S.C. § 1350, note § 2(a).第九巡回法院否决了原告的这一主张。法院注意到每一个最高法院的先例，普通法的豁免原则“在没有立法明确意图时不能被废除”，④Dogan, 932 F.3d at 894.如果豁免不能扩及从事未经政府授权的行为的官员，“这将打开外国军事官员承担责任的潘多拉盒子”。⑤Id. at 895.

最后，原告主张应当从外国官员豁免原则中排除对国际法上的强行规则的违反，因为“由定义可知，这些行为没有被外国主权官方授权”。⑥Yousuf v. Samantar, 699 F.3d 763, 776 (4th Cir. 2012).第九巡回法院驳回了原告这一主张，并不同意第二巡回法院的做法。第九巡回法院将这一案件与第二巡回法院之前类似案件作了区分，依据在于这个案件中被告的行为确实得到了主权者的授权。

路易斯诉穆堂德案（Lewis v. Mutond），⑦918 F.3d 142 (D.C. Cir. 2019), cert. filed (No.19-185) (U.S. 9 August 2019).是美国公民对外国官员提起的《酷刑受害者保护法》诉讼，华盛顿上诉法院认为被告无权享有普通法上的外国官员豁免。原告主张，被告是刚果民主共和国的司法部长和情报局局长，使原告遭受了六个星期的非法拘留与虐待。因为美国国务院拒绝了刚果民主共和国的豁免建议请求，所以法院不得不根据普通法上的豁免理论的其他要素裁断该案，要素之一就是行使管辖权是否会导致执行“反对该外国”的法律。①Id. at 146.法院发现被告并不满足这一要素，因为：

被告没有提供任何证据证明原告力求利用刚果的财政或迫使该国采取特定行动，如果判决对该国能够执行则情况就当如此。被告是以个人名义被诉，并且原告没有寻求国家基金的赔偿。②Id. at 147.

法院将这一案件发回地区法院重审，以确定对被告是否具有对人管辖权。③In Doe v. Buratai, ___ Fed. App’x. ___, 2019 WL 6442326 (D.C. Cir. 2019), 该案是一个尼日利亚原告针对尼日利亚政府官员提起的TVPA 和ATS 的诉讼，法院维持了初审法院因缺乏对被告的对人管辖权而驳回起诉的判决，不支持原告主张的普遍管辖的上诉。

在大法官施瑞尼瓦萨（Shrinivasan）附议的同意意见书中，大法官伦道夫（Randolph）所持立场是，《酷刑受害者保护法》使外国官员对以官方身份从事的行为承担责任，因此不适用任何普通法，在其他情况下被豁免行为可能适用：“《酷刑受害者保护法》针对使外国官员根据普通法而享有豁免权的行为追求法律责任”；以及“当制定法与法官造法的普通法有明显的冲突时，普通法必须让位于制定法”。④Lewis, 918 F.3d at 150, Randolph, J., concurring.

（六）《人口贩运受害者保护法》（TVPA）

罗诉霍华德案（Roe v. Howard）⑤917 F.3d 229 (4th Cir. 2019).涉及另外一个TVPA——《人口贩运受害者保护法》。该法于2000 年颁布，后续被修改并收编在美国法典第18 编第77 章。被告是美国公民，受雇于美国驻也门大使馆，⑥See 18 U.S.C. § 1581 et seq.陪审团发现被告违反了《人口贩运受害者保护法》的三个条款：第1589条（禁止强迫劳动）、第1590条（禁止以强迫劳动为目的的人口贩卖）、第1591 条（禁止以商业性交易为目的的人口贩卖）。受害人是被告在也门雇佣来做管家的一名埃塞俄比亚女性，其根据《人口贩运受害者保护法》第1595 条提起诉讼，该条规定“遭受违反第77 章行为的受害人可以对行为人提起民事诉讼……在适格的美国地区法院……”⑦18 U.S.C. § 1595(a).

因此，该案与RJR 纳比斯科案十分类似，不过对于本案被告来说，反对《人口贩运受害者保护法》域外适用的抗辩更加困难。在RJR 纳比斯科案中，界定被告为更大犯罪所作的准备行为（predicate offenses）的三个条款明确规定了域外适用于外国行为：第1589 条和第1590 条适用于类似被告这种美国雇员在境外从事的行为。①See 18 U.S.C. § 3271 (“不管是谁，当被……美国联邦政府在境外雇佣，在美国境外从事构成违反第18 编第77 章的行为，如果该行为已经在美国境内进行……将按规定受到处罚”。)第1591 条适用于发生在“美国特殊的海域或领土管辖范围之内”的行为，②18 U.S.C. § 1591.这一具有艺术性的术语包括了使馆提供给被告的在也门的住房。

在RJR 纳比斯科案中，界定被告上游犯罪（predicate crimes）的RICO 条款也可域外适用。然而，最高法院似乎认为RICO 授权私权诉讼的第1964 (c)条并未域外适用。难道第1964（c）条与授权针对违反《人口贩运受害者保护法》的行为可进行私权诉讼的第1595 条不同吗？罗诉霍华德案的法院对这一问题予以肯定回答，主要是因为第1595 条规定赋予“因违反［本章］而遭受损害的受害人”有权对加害人提起民事诉讼，此处的“本章”是指第77 章全部，包括前述的三个犯罪准备行为的条款。③18 U.S.C. § 1595(a) (emphasis added).法院注意到，不同于RICO 第1964（c）条，《人口贩运受害者保护法》第1595 条“清楚直接地包含所有《人口贩运受害者保护法》的犯罪准备行为，许多明显适用于外国行为”，“适用范围扩展到犯罪的准备和关联行为，未加任何修饰和限定语”。④Roe, 917 F.3d at 243. 相反，审理该案的法院在解释阿里托大法官的纳比斯科案判决时认为，RICO 第1964（c）条“并不直接体现出域外适用”，并且“与第1961 条的适用范围也不完全一致”，因此“在第1964（c）条民事责任和第1962条刑事责任的适用范围之间产生了差距”。因此，“国会将这些域外的犯罪准备行为都纳入第1595 条明显肯定地表明第1595 条为第77 章禁止的外国行为提供民事救济”。⑤Id. at 242 (internal quotations omitted).此外，立法历史也表明，在出台《人口贩运受害者保护法》时，国会“明显更关心国际事项而非纯粹国内事项”，⑥Id.这也解释了为什么《人口贩运受害者保护法》“充斥着外国指向的表达……比任何RICO的条款都更加明确地针对外国行为”。⑦Id. at 243 (internal quotations omitted).

法院维持了下级法院作出的一百万美元的补偿性赔偿和两百万美元的惩罚性赔偿的裁定。

（七）反恐法规

美国法典第21 编第960a 条禁止利用走私毒品的利润支持外国恐怖主义团体，尤其是：（1）被禁止的毒品行为或恐怖主义犯罪“发生于或影响州际及对外贸易”；（2）被告“进入美国或在美国被发现，即使从事犯罪所需要的相关行为发生于美国境外”①21 U.S.C. § 960a(b)(2), (5).。在一保密案件（In re Sealed Case）②936 F.3d 582 (D.C. Cir. 2019).中，被告承认违反了第960a条，但是对其在对外贸易条款下的合宪法性提出质疑。他认为“国会只能规定在与美国进行交易的过程中所发生的对外贸易活动属于犯罪”，③Id. at 591 (emphasis added).而他的行为“仅仅涉及两个及其以上外国国家的事项”。④Id. at 590 (internal quotation marks omitted).法院驳回了这一主张，理由是“当此类资助只‘影响’美国商业时，接受这一观点将阻碍国会宣布以资助外国恐怖主义组织为结果的毒品走私行为违法”。⑤Id. at 591 (emphasis added).法院得出结论，“一些版本的‘效果测试’适用于本案”，⑥Id. at 592.法院“不需要再进一步精确地界定”⑦Id. at 591.这种效果为何，因为被告是“一个大型跨国毒品走私集团头目，该集团为建立良久且势力强大的恐怖组织提供支持”，这些恐怖组织“谋杀并绑架平民”，并且“威胁到美国侨民的安全和美国利益”。⑧Id. at 591-92.被告的行为对美国和其开展经营的国家之间的毒品贸易产生了重大影响。⑨Id. at 592.

被告还主张该法违反了正当程序条款，因为“他的行为与美国之间并不存在充分联系”。⑩Id. at 593.法院驳回了这一主张，指出法院已经“反复重申拒绝认为正当程序条款需要这种联系”或判断这一条款是否“限制了联邦刑法的域外适用”。[11]Id. at 593-94 (internal quotation marks omitted).相反，法院特别提出“正当程序条款的最终问题并不是联系问题，而是将这一条款适用于被告是否武断或根本不公平”。[12]Id. at 594 (internal quotation marks omitted).在这个案件中，被告不可能意外地感到不公平，因为他是一个资助恐怖主义组织并为之提供武器的大型国际贩毒组织的头目，他的活动被若干个国际公约所禁止。

马卢夫诉伊朗伊斯兰共和国案（Maalouf v. Islamic Republic of Iran）[13]923 F.3d 1095 (D.C. Cir. 2019).是2019年中根据1996年《国家豁免法》（FSIA）的恐怖主义例外对资助恐怖主义的外国国家及其代理人或机构（instrumentality）提起诉讼的案件之一。①See 28 U.S.C. § 1605A, et seq. For other cases involving this exception, see, e.g., Owens v. Republic of Sudan, 924 F.3d 1256 (D.C. Cir. 2019), reh’g en banc denied,18 June 2019, cert. filed (No.19-634), 15 November 2019 (认为如果被告是资助恐怖主义的国家，则原告主张的因恐怖袭击造成家庭成员伤亡而造成精神损害提出的故意侵权诉讼请求无须提出，这不违反FSIA 的非歧视原则)；Kirschenbaum v. Assa Corp., 934 F.3d 191(2d Cir. 2019) [认为被告公司与伊朗政府充分关联（“否认独立人格”），因此它的资产应根据FSIA 被扣押或执行]；Hoglan v. Rafsanjani, 759 Fed. App’x. 99 (2d Cir. 2019) (拒绝对受害人的非直系亲属的家庭成员、非美国籍受害者的不动产和家庭成员给予抚慰金). See also United States v. Assa Co. Ltd., 934 F.3d 185 (2d Cir. 2019) (认为美国政府对一家宣称是伊朗政府所有的外国公司提起的民事没收对物诉讼并非出于FSIA管辖与豁免目的的对外国国家的诉讼)。对于涉及FSIA 商业豁免的案件，如 Merlini v. Canada, 926 F.3d 21(1st Cir. 2019); Genetic Veterinary Sciences, Inc. v. Laboklin GmbH & Co. KG, 933 F.3d 1302 (Fed. Cir. 2019); In re Grand Jury Subpoena, 912 F.3d 623 (D.C. Cir. 2019);Sukyas v. Romania, 765 Fed. App’x. 179 (9th Cir. 2019); Prime International Trading,Ltd. v. BP P.L.C., 784 Fed.App’x. 4 (2d Cir. 2019).另有一个关于《维也纳外交关系公约》规定的外交豁免的商业活动例外的有趣案例，参见Broidy Capial Mfmt. LLC v. Benomar,___F.3d ___, 2019 WL 6646623 (2d Cir. 2019) (认为原告承担依照优势证据规则适用例外的证明责任)。恐怖主义例外为遭受外国国家资助的恐怖袭击的受害人提供私权诉讼救济，尤其还施加了十年的诉讼时效。本案的问题在于受案法院是否具有代表没有出庭或以其他方式寻求抗辩的被告们自动援引诉讼时效的自由裁量权。在一份非常全面的意见书中，华盛顿特区巡回法院对这一问题予以否定回答。

法院首先解释道，如同多数时效法规一样，这一时效规定不是管辖权性质的，因此法院不能基于此而自动适用。相反，该法规提供了一个积极抗辩，一方要承担未提出时效抗辩的不利后果。依据作为对抗制基础的“当事人主义原则”，②Maalouf, 923 F.3d at 1109.审判法院依职权提出积极抗辩“只可在司法机关利益牵扯其中且丧失时效利益一方出席诉讼的这种明确且很狭窄的范围内”。③Id. at 1112.华盛顿特区巡回法院得出结论，十年诉讼时效法规并不满足这一要求。法院反驳了国际礼让指向相反方向的主张。法院指出，在制定FSIA 及其例外时，“国会已经决定了法院应当对外国主权利益表示关切的程度”，“法院已经没有余地自由裁量或采用以礼让为基础的利益衡量，用以决定是否以及何时对外国国家行使司法权力”。①Id. (internal quotation marks omitted). 法院认为FSIA 第1608(e)条禁止对外国主权国家作出缺席判决，除非原告“将他的诉讼请求或救济权利系通过令法院满意的证据而证明”，FSIA原告应当庭前提供的用来证明其诉讼请求时所依据的“证据的数量和质量”可能会影响对其有利的缺席判决的作出，而一个非管辖权的时效条款与支持原告的诉讼请求或救济权利的证据的数量和质量无关。

FSIA 的恐怖主义例外只适用于外国国家被认定为特定恐怖主义行为发生时的国家资助者，“或因这类行为被如此认定”。②28 U.S.C. § 1605A(a)(2)(A)(i)(I).在维拉诉西班牙毕尔巴鄂银行案（Vera v. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.）中，③____ F.3d ____, 2019 WL 7288038 (2d Cir. 2019).前文引号中的短语决定了结果。原告宣称他们的家族成员在1959—1960 年的古巴革命当中遭受古巴当局酷刑折磨。而美国国务院在1982 年之前并未认定古巴是恐怖主义的国家资助者。根据证据，国务院的认定不是根据革命中古巴的行为，而是根据古巴在被认定前的几年间对其他拉丁美洲国家叛乱组织的支持。因此，上述主权豁免例外不能适用，美国法院对古巴没有管辖权。继而，原告们于2011 年在佛罗里达州法院获得的对古巴的缺席判决不是有效判决，无法被纽约州联邦法院承认与执行。

（八）脸书网与资助恐怖主义：《通信规范法》（CDA）

福斯诉脸书网案（Force v. Facebook, Inc）④934 F.3d 53 (2d Cir. 2019).所涉的诸多问题之一即《通信规范法》（CDA）第230（c）（1）条的可适用性问题。该条规定社交网络服务运营商，如被告脸书网，“不能视为其他信息内容提供者所提供信息的发布者或发言人”。⑤47 U.S.C. § 230(c)(1).原告们是被认定为恐怖组织的哈马斯组织在以色列实施恐怖袭击的受害人或受害人亲属。他们起诉脸书网，宣称脸书网为哈马斯组织提供了实质性支持，尤其使哈马斯组织定向给意向受众散布消息和开展恐怖袭击的关键性通信联系。原告主张脸书网不能依据第230（c）（1）条提出抗辩，因为该条并不能在域外适用。⑥原告主张这一案件涉及域外行为，“因为哈马斯组织在海外发布内容并实施攻击，同时因为未撤下哈马斯内容的脸书网的雇员被宣称位于美国境外的脸书网的外国机构”。Force, 934 F.3d at 72-73.脸书网主张该条仅限于在美国法院的民事责任，这种限制是纯粹的国内适用。

第二巡回法院认为RJR 纳比斯科案的“两步骤测试”并不轻易适用于为民事责任提供积极抗辩的法律条款。⑦Id. at 73.除此之外，允许原告根据其中一条提出主张，继而阻却另一条款所规定的针对该主张的抗辩，这使得原告在针对域外不法行为的诉讼中获得国内不法行为诉讼所不具备的优势。对于“国会在拟定民事责任限制条款时是否意图追求此结果”，法院表示怀疑。①Id.事实上，在RJR 纳比斯科案之前的案件中，第九巡回法院认为反域外适用推定不适用于责任限制条款。②See Blazevska v. Raytheon Aircraft Co., 522 F.3d 948, 953 (9th Cir. 2008).尽管有所怀疑，第二巡回法院认为RJR 纳比斯科案的两步法可以适用于本案，并得出如下结论：

正如第二步，我们从第230 条文本尤其是“应当视为”的表述得出结论，即其主要意图是仅限于在美国法院的民事责任。被规制的行为——在联邦法院的民事诉讼——在适用该条时全部发生于国内。因此我们认为反域外适用推定并不阻碍第230（c）（1）条在本案中的适用。③Force, 934 F.3d at 74.

（九）外国毒品走私犯罪

美国法典第21 编第959（b）条规定“任何人以下列目的登临美国公民所有或在美国注册的航空器……应当视为非法：（1）制造或出售管制物品……（2）以出售为目的……持有管制物品”。④21 U.S.C. § 959(b).紧接着第959（c）条规定“本条意图适用于发生在美国领土管辖范围之外的制造或出售行为”。⑤21 U.S.C. § 959(c) (emphasis omitted).值得注意的是，这一条规定没有提到以出售为目的的占有。第二和第五巡回法院将之归因为立法疏漏或技术不足。⑥See United States v. Epskamp, 832 F.3d 154 (2d Cir. 2016); United States v.Lawrence, 727 F.3d 386 (5th Cir. 2013).在美国诉奥拉尔乔治汤普森案（United State v. Oral George Thompson）⑦United States v. Oral George Thompson, 921 F.3d 263 (D.C. Cir. 2019), reh’g en banc denied (20 August 2019), cert. denied, 2019 WL 6107910 (U.S. 18 November 2019).中，华盛顿巡回法院采取了不同的立场。两个从未进入美国境内的外国被告因共谋出售和以出售为目的持有可卡因而在外国旅途中登临美国注册的航空器，被判有罪。被告根据莫里森案的反域外适用推定，⑧Id. at 265.主张第959（c）条并未包含关于域外适用的措辞，这一点不能被视为无关紧要而驳回。

法院对此表示同意，但是只限于以出售为目的的持有犯罪。通过援引“明示其一排除其他”原则（expressio unius est exclusio alterius），华盛顿巡回法院得出结论认为，很明显“国会并未意图域外适用于以出售为目的的持有行为”。①Id. at 266.正如法院注意到：

国会的立法者不可能起草这样一个条款，它仅明确表示对制造和出售行为能够域外适用，唯独明显遗漏了以出售为目的的持有犯罪，但又莫名其妙地试图将之域外适用于所有三种行为。我们不能将简明的立法语言低估成立法疏漏或错误——尤其是我们在对待刑法条文时，哪怕条文规定模糊不清，也要采取宽容原则进行解释。②Id. at 268.

法院继而援引了莫里森案：“因为第959 条对于以出售为目的的持有行为‘没有对域外适用问题予以明确’，我们应当得出结论即‘不能域外适用’。”③Id. (quoting Morrison, 561 U.S. at 255, 261).然而，法院确认被告的其他共谋出售的行为属于法律规定的域外适用的范围。

美国诉埃瓦尔乌略亚案（United States v. Aybar-Ulloa）④913 F.3d 47 (1st Cir. 2019).涉及《海上毒品执法法》，该法尤其适用于国际水域的无国籍船舶。外国被告被指控在无国籍船上携带可卡因违反了《海上毒品执法法》，其主张《海上毒品执法法》若在该案中适用则是违宪的，因为该案与美国没有联系。⑤被告主张，尤其地，除了在国际水域，该船并没有从美国港口出发也没有开往美国港口，并且主张没有证据证明在船上发现的可卡因是为了在美国销售。第一巡回法院驳回了这一主张。法院发现《海上毒品执法法》是在国会“界定并惩罚……在公海上从事的重罪，以及违反美国法的行为”这一权力范围内颁布。⑥U.S. CONST. article I, § 8, cl. 10.法院重申了之前案件中的陈述“国际法……赋予美国……如同对待美国籍船一样对待无国籍船的权力”，并“起诉在公海发现的无国籍船上的毒品罪犯”。⑦Aybar-Ulloa, 913 F.3d at 54 [quoting United States v. Victoria, 876 F.2d 1009,1010 (1st Cir. 1989)].法院总结认为：《海上毒品执法法》相关条款以及以此对被告的起诉符合立法管辖权保护原则。法院也注意到，哪怕国际法没有授权美国起诉，国会也能根据它界定和惩罚公海上所犯“重罪”的权力来认定被告的行为构成犯罪，因为这一权力是独立于“界定与惩罚”条款的“国际法”部分。⑧See Id. at 52.

美国诉瓦格斯案（United States v. Vargas）⑨781 Fed. App’x. 815 (11th Cir. 2019).也是一个涉及国际水域无国籍船的案件。第十一巡回法院根据“重罪条款”支持了《海上毒品执法法》的合宪性，认为尽管与美国没有联系但根据宪法修正案第五条《海上毒品执法法》并不违反宪法。①United States v. Valois, 915 F.3d 717 (11th Cir. 2019), cert. denied, 140 S. Ct.263 (U.S. 2019) had a similar holding.在美国诉范德安案（United States v. Van Der End）②943 F.3d 98 (2nd Cir. 2019).中，第二巡回法院认为，法院之前在判断其他联邦刑法规则的域外适用是否符合宪法正当程序时使用的“充分联系”测试，并不适用于《海上毒品执法法》中对无国籍船舶的起诉，因为这类船舶是“国际流放者”，“只因船舶的无国籍状态而受所有国家的管辖”。③Id. at 105 (internal quotations omitted).而要求与美国有足够联系的理由是为了防止美国刑法的域外适用“肆意或根本不公平”；而根据《海上毒品执法法》对使用无国籍船贩运毒品的人予以起诉“并不是肆意地，因为任何一个国家都对无国籍船有管辖权；这也并不是不公平的，因为从事毒品贩运的人可能被指控知道此类活动是违法的并且在任何一个地方都可能被起诉”。④Id. at 106.

（十）外国性犯罪

联合国2000 年《关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》要求当事国抵制儿童色情制品。美国签署了这一议定书，国会颁布《禁止奴役当代儿童的诉讼救济和其他手段法》（PROTECT法）⑤See 18 U.S.C. § 2423, et seq.以履行该议定书。美国诉帕克案（United States v. Park）⑥938 F.3d 354 (D.C. Cir. 2019).涉及一位美国公民因在越南居住期间制作儿童色情产品并性虐待儿童被指控违反了PROTECT 法。华盛顿特区巡回法院驳回了被告关于该法合宪性的抗辩，并认为该法是对国会条约项下的权力以及“必要且适当条款”和“对外贸易条款”所要求的权力的有效行使。

在美国诉斯彭斯案（United States v. Spence）⑦923 F.3d 929 (11th Cir. 2019), cert. filed, No.19-5946 (U.S. 13 September 2019).中，涉及的问题是，在对被告在美国实施的犯罪进行量刑时，法院是否可以考虑在美国境外发生的相关犯罪行为。第七、八、十巡回法院对这一问题予以肯定回答，⑧923 F.3d 929 (11th Cir. 2019), cert. filed, No.19-5946 (U.S. 13 September 2019).但是这些都发生在确定反域外适用推定规则的莫里森案之前。斯彭斯案是第一个在莫里森案之后涉及这一问题的案件。被告辩称适用于联邦法的反域外适用推定也应当适用于联邦量刑指南。

第十一巡回法院驳回了这一主张。法院注意到，量刑指南“没有包含任何仅限于考虑与发生在美国的行为相关的行为……的措辞”。⑨Spence, 923 F.3d at 933.此外，量刑指南还规定“不应当对有关……美国法院可能……出于施加合理刑罚目的而考虑的被指控犯罪的人的相关信息施加限制”。①Id. (quoting 18 U.S.C. § 3661).法院强调，被告“并不是基于在行为发生于美国境外而被指控犯罪，也不是因为这样的行为被判刑”，审理法院考虑被告境外的行为“是为了评估被告国内犯罪的严重性，并不意味着他因境外的行为而被判刑”。②Id.

三、法律适用

（一）选择法律的方法

表2 展示了50 个州、哥伦比亚特区、波多黎各自由邦在司法上采用多样的法律选择方法。因为从去年起并未发生变化，因此这个表格与2018 年的表格一样，为了读者方便复制于此。建议应当连同之前综述中的所有说明一并阅读。

表2 按字母顺序排列的各州名单和采用的法律选择方法

续表

（二）侵权

1.产品责任

陈（I）诉洛杉矶卡车中心公司案[（Chen（I）v. L.A. Truck Centers, LLC]①213 Cal.Rptr.3d 142, 7 Cal.App.5th 757 (Cal. App. 2017), reversed by Chen (II),which is discussed in the text.是在2017 年综述中讨论过的产品责任案件，②See Symeonides, 2017 Survey, at 42-44.相关的连结因素波及五个不同的州。一辆加利福尼亚州旅游公司所有的旅游巴士，由加州驾驶员驾驶，在亚利桑那州发生车祸，导致部分乘客死亡，其余受伤。所有的乘客都是中国游客。受伤的乘客以及死亡乘客家属在加州对下列主体提起诉讼：（1）旅游公司；（2）驾驶员；（3）客车的印第安纳制造商；（4）向加州旅游公司销售该客车并没有购买提供客车安全带的选择权的加利福尼亚经销商。前两个被告在案件审理前已经与原告达成和解。剩余两个被告主张适用印第安纳州有利于被告的过失规则，而原告主张适用加利福尼亚州的严格产品责任规定。双方都没有主张适用亚利桑那州法或中国法。审理法院支持了被告的主张适用了印第安纳州法，印第安纳州的制造商继而与原告和解，使得加州经销商成为唯一被告。原告请求法院重新考虑先前关于适用印第安纳州法的裁判，被法院予以驳回，并且原告上诉。

上诉法院认为，审理法院应当支持原告的请求，适用加州法而不是印第安纳州法。法院得出结论，这是一个只有加州对适用其法律有利益的虚假冲突。法院总结认为，哪怕真实冲突存在，加州法也应当得到适用，因为相比于印第安纳州适用加州法而受到的损害，加州适用印第安纳州法使得加州利益受到了更多损害。法院得出此结论一部分是基于加州销售商已经“将客车投放加州市场”，③Chen (I), 213 Cal.Rptr.3d at 155.且没有利用低廉的安全带选项，这本来只要花费每个12 美元的价格就能够使一辆客车更安全。

在陈（II）诉洛杉矶卡车中心公司案[Chen（II）v. Los Angeles Truck Centers, LLC]中，④Chen (I), 213 Cal.Rptr.3d at 155.加州最高法院推翻了上诉法院的判决并将案件发回同一法院重审。加州最高法院没有对“法院是否可以重新考虑法律选择的判决，如果能，在何种情形下予以考虑”这一问题发表意见，而是认为审理法院“未被要求”⑤Id. at 730.重新考虑之前的适用印第安纳州法的法律选择裁判。最高法院得出此结论是基于“法院管理审判的实际关切”，这倾向于之前法律选择问题的解决结果。法院也注意到，原告不能“根据和解产生的任何后果而主张不公平”，①Id. at 732.因为他们已经与印第安纳州制造商协商好了。法院得出结论：

鉴于尽早在案件中确定法律选择的重要性——以使审判法院能够有序高效地进行审理程序——如果存在任何审理法院被要求重新考虑法律选择的情况，则应当是一种例外而不是规则。②Id.

法院认为本案并不属于这种例外。

发回重审后，在陈（III）诉洛杉矶卡车中心案[Chen（III）v. Los Angeles Truck Centers, LLC]③___ Cal.Rptr.3d ____, 2019 WL 6242110 (Cal. App. 2019).中，上诉法院重新考虑了之前的分析并得出了相反的结论：当印第安纳州有切实利益时，加利福尼亚州只有“虚构”的利益。④Id. at ___ *4.印第安纳州在对其作为被告的本州居民⑤Id. at ___ *5.适用其“对商业者友好”⑥Id. at ___ *4.的法律方面存在利益（尽管印第安纳州的制造商不再是被告），“通过保护它的制造商免于承担过高的责任或赔偿判决，从而为其提供一个有吸引力的环境”。⑦Id. at ___*4.相反，加利福尼亚州适用其有利于原告的法律的利益是“比切实利益更虚构的”，⑧Id. at ___*5.因为案件并不涉及加州居民，也不涉及在加州受伤的人员。事实是，剩余被告即加州销售商，“将一种被诉称有缺陷的产品投放到商业活动中，将其进口并卖给一家加州旅游运营商”，这并不重要，因为加州有利于原告的法律的政策目的是为了“保护加州居民和其他在其领域范围内的个人免受损害”。⑨Id.因此，法院得出结论认为，这是一个虚假冲突，只有印第安纳州对适用其法律有利益。

然而，法院也总结说，哪怕这是一个真实冲突，根据加州的比较损害方法，印第安纳州法也应当适用，因为相比于加州利益因适用印第安纳州法而受到的损害，印第安纳州的利益因适用加州法而受到了更大的损害。法院注意到，适用加州法将“明显损害印第安纳州的利益，即在没有证据证明制造商在设计和制造被诉缺陷产品时存在过失的情况下，使一家印第安纳公司及其销售商承担严重扩大的责任的风险”。⑩Id. at __ *8.相比之下，“当两名被告之一被指控的侵权行为发生于州外，且没有加州居民需要保护时”，加州对于适用其严格产品责任法的利益更小。①Id.

丰田公司诉库克案（Toyota Motor Company v. Cook）②581 S.W.3d 278 (Tex. App. 2019).是一个在墨西哥发生的一起车祸引发的产品责任诉讼，该案中一个墨西哥司机驾驶一辆丰田厢型车载着从得克萨斯州来的游客，偏离道路后翻车，将乘客甩出。受害人及其亲属在得克萨斯州对厢型车的日本制造商丰田公司提起诉讼。丰田公司针对墨西哥市场设计并制造了该车型并直接出口至墨西哥，该车由墨西哥酒店公司购买，而司机是该酒店公司的雇员。该车从未进入过得克萨斯州，也没有面向美国市场设计和出售。根据《第二次冲突法重述》，得克萨斯州法院认为，有利于被告的墨西哥法律适用于产品责任和惩罚性赔偿问题，③不同于得克萨斯州法，墨西哥法没有规定严格责任或惩罚性赔偿。并且得克萨斯州有利于原告的法律适用于补偿性赔偿问题。④不同于得克萨斯州法，墨西哥法限制赔偿额度，不允许目击者获得救济或获得目击者精神损害救济。

对于头两个问题适用墨西哥法律是正确且毫无疑问的。对于产品责任，法院注意到适用墨西哥法与《第二次冲突法重述》适用损害发生地法的第146 条推定，以及墨西哥保护丰田等在墨西哥有营业的企业免于承担过高责任的利益相一致。⑤Toyota Motor, 581 S.W.3d at 287. See also id. (“墨西哥作为厢型车的市场，对适用该法具有更大利益”)。至于惩罚性赔偿，法院强调“它与责任规则的必然联系”并总结说：

当引发损害的行为或发生在得克萨斯州的损害本身都不合逻辑时，施加赔偿意味着根据得克萨斯州的关切标准来惩罚一方当事人。如此做法会将得克萨斯州法律标准强加于墨西哥，而墨西哥有意识地作出不允许这种裁定的判决。一州不能因在发生地合法的行为而惩罚被告。⑥Id. at 291 [citing BMW of North America, Inc. v. Gore, 517 U.S. 559, 572(1996)].

关于补偿性赔偿，法院适用得克萨斯州法律的决定⑦法院得出结论认为得克萨斯州与这个问题具有最密切的联系，得克萨斯州在“保证其居民获得公平赔偿”方面的“强烈的”利益高于墨西哥的利益。Id. at 291.可能有问题，但是就本案的公正性而言也是可以理解的。更何况，很有可能如果案件发回到该审理法院，原告无法根据墨西哥法证明制造商的过错，这一结果对于原告来说可能就是一个空洞的胜利。

洛佩兹诉斯坦利布莱克&德克尔股份有限公司案(Lopez v. Stanley Black& Decker, Inc.)①764 Fed. App’x 703 (10th Cir. 2019).，涉及承继者责任问题。一个在新墨西哥州拥有住所的居民在得克萨斯州使用德尔塔公司（Delta）制造的桌锯时受伤，德尔塔公司是被告的前公司。原告主张适用新墨西哥州法，依据该法，被告因继承者无责任的“生产线”例外而应当承担责任。被告主张应当适用得克萨斯州法，根据得克萨斯州法，被告不再承担对前公司的法律责任。双方当事人都没有主张适用制造地州的法律，案例中也没有提到这个州。新墨西哥州联邦法院将承继者责任识别为侵权问题，并且根据新墨西哥州的侵权行为地法规则认为应当适用得克萨斯州法。第十巡回法院也肯定这一结论。原告主张这个问题是合同问题，应当适用特拉华州法，因为在被告与先前公司之间的购买协议中订有法律选择条款约定适用特拉华州法。法院驳回了这一主张，因为“在第三方承继者责任的案件中……以侵权为主的考虑占主导地位”，②Id. at 710.并且“任何影响被告责任的合同性质的考虑……不足以要求识别为合同性质”。③Id. at 710-711.

斯莫尔诉威尔达因公司案（Small v. WellDyne, Inc.）④927 F.3d 169 (4th Cir. 2019).涉及一个非常有趣的事实。原告的母亲是北卡罗莱纳州居民，被告是一家佛罗里达公司，从事国内药店或卫生护卫组织订购处方药的邮寄业务。因为被告邮寄了错误的处方药，使得原告母亲服下之后死亡。这些药本来是要寄给加利福尼亚一名消费者，在包装和外观上看起来与原告母亲日常服用的药品十分相似，也来自于同一家公司。原告主张，佛罗里达州法应当适用，不是因为佛罗里达州是行为地，而是因为佛罗里达公司和作为邮寄执行程序中间人的特拉华州公司缔结的合同中有一条选择佛罗里达州法的条款。地区法院驳回了这一主张，因为死者不是合同的当事人，并且也不能从中受益。北卡罗莱纳州地区法院将这个案件视为标准的侵权诉讼，应当适用北卡罗莱纳州法，因为损害发生在此，且北卡罗莱纳州遵循侵权行为地规则，该规则是法院遵循艾尔案（Erie）的先例。法院根据北卡罗莱纳州共同过失规则作出简易判决，该条规则明确了存在共同过失的受害人应获得的救济。第四巡回法院认可了关于法律选择的裁判，但是推翻了实质性裁判并将案件发回地区法院重审，用以决定受害人是否同样存在过失。如同上诉法院提到的，受害人是“一个几乎不识字的老年病人，从一家熟悉的药房收到了一份邮寄给她的具有熟悉外观包装的药品”。⑤Id. at 174.

霍夫曼诉凯奇坎纸浆公司案（Hoffman v. Ketchikan Pulp）①2019 WL 3937413 (Wash. App. 2019).涉及“家庭接触”石棉的问题。原告的父亲1954—1966 年间在被告位于阿拉斯加州的纸浆厂作焊工和水管工。原告因接触他父亲带回家的工服上和车内的石棉灰尘及纤维而患有间皮瘤。很多年后，全家搬去华盛顿，原告（后来因间皮瘤去世）在华盛顿向他父亲的雇主提起诉讼。该诉讼根据华盛顿的时效法规是及时的，但是根据阿拉斯加州的十年时效法规是被禁止的，除非满足三个例外之一。第一个例外是，原告是否具有严重过失。在讨论了1966 年之前人们可获得的关于家庭接触石棉的信息之后，法院认为这一例外不适用。第二个例外是，原告的损害是否与“危险废物”接触导致的。②AK. STAT. § 9.10.055(a)(2).经过长时间的技术研讨，法院得出结论认为石棉不被视为危险废物。第三个会打破法定时效的例外是“在任何一段时间内，在受损害者体内存在一种未被发现的异物，该异物在受损害者体内不起到任何治疗或诊断目的或效果”。③Id. § 9.10.055(c).在审查了这一例外的立法历史，法院得出结论：“异物”（foreign body）的表述预期是指“与医疗步骤有关的异物”，④Hoffman, 2019 WL 3937413, at*11.因此不适用于石棉纤维。法院根据阿拉斯加州的时效规则确认驳回诉讼。

在欣顿诉运动员指导公司案（Hinton v. Sportsman’s Guide, Inc.,）⑤___ So.3d ____, 2019 WL 5999624 (Miss. 2019).中，涉及的问题是出售的产品导致用户受伤的销售者责任。受害人在密西西比州使用一产品时死亡，在产品制造商明显可以履行赔偿的情形下，其父母在密西西比州对明尼苏达州销售商提起诉讼。⑥该案并没有提供任何有关密西西比州与销售者的任何其他连结因素的信息。根据密西西比州的“无辜卖家”条款，销售者如果没有主动的过错，而仅仅是产品的一个渠道，则免于因产品造成的损害被诉。根据明尼苏达州法，销售商在生产商可供履行时要承担责任。密西西比州最高法院认为，密西西比州法应当适用。然而法院并没有全部采用冲突法的分析方法，而是根据原告基于密西西州法提出主张且在诉讼程序很靠后的时期才援引明尼苏达州法的事实得出此结论。但是法院也表示拒绝采用分割方法的可能性，指出原告没有主张明尼苏达州产品责任法应当全部适用。⑦Hinton, ___ So.3d at ____, 2019 WL 5999624 at*10.相反，原告想要适用的仅仅是明尼苏达州的无辜卖家规则。法院表示：“但是法律选择的适用不是通过那种方式进行的”，⑧Id.“原告不能把两个不同州的产品责任法混合搭配在一起，来创造一个对自己的主张最有利的规则”。①Id.

哈勒诉艾默生电气公司案（Hale v. Emerson Electric Company）②942 F.3d 401 (8th Cir. 2019).是一家密苏里州公司吸尘器的买方针对该公司的虚假广告而进行的全国范围内的集团诉讼。密苏里联邦地区法院发现所有原告的主张都受到《密苏里州营销实践法》（MMPA）的规制，继而认可了该集团诉讼。MMPA就“任何欺骗、欺诈、虚假宣传、虚假承诺、虚假陈述、[或]不公平行为……关于贸易或商业中任何商品的销售或广告……在密苏里州或从密苏里州”③MO. STAT. § 407.020.1 (emphasis added).规定了私权诉讼。令人意外的是，第八巡回法院发现集团诉讼中来自于密苏里州之外的成员提出的主张并不涉及“位于或来自于密苏里州”的商业贸易行为，因为“被诉交易每一个部分都发生于成员的家乡州”。④Hale, 942 F.3d, at 404.法院作了如下论证：

集团成员看到其所宣称的误导性广告，购买了一个吸尘器，而最终对吸尘器的效果大失所望，这都发生在他们的家乡州……唯一发生在密苏里州的相关行为就是广告的设计。而这是远远不够的。每一个集团诉讼成员家乡州的消费者保护法适用于每一个消费者保护的诉讼请求，成立集团诉讼对于这些诉讼请求是不适当的。⑤Id.

与之相反，在现代与起亚节省燃油诉讼（In re Hyundai and Kia Economy Litigation）⑥926 F.3d 539 (9th Cir. 2019).中，第九巡回法院根据法院地加利福尼亚州法支持了成立相类似的全国集团诉讼，尽管加州并没有像在哈勒案中密苏里州那样有利的法律。原告在现代与起亚节省燃油诉讼中就与汽车节省燃油有关的误导性广告起诉两个韩国汽车制造商。第九巡回法院全体法官审理并肯定了地区法院根据加州法成立集团诉讼的决定。法院发现反对成立集团诉讼者并没有证明消费者家乡州的法律之间有实质性的不同，并且应当根据加州的法律选择方法加以适用。法院表示，“默示地，加州法院适用加州法，除非一方当事人及时援引外国法，而在这种情况下，外国法的支持者必须承担证明应当在集团诉讼中适用外国法而非加州法的责任”。⑦Id. at 561 (internal quotation marks omitted).

2.其他跨境侵权案件

（1）就业歧视

卡拉波塔诉辉宝动物健康公司案（Calabotta v. Phibro Animal Health Corp）①213 A.3d 210 (N.J. A.D. 2019).是一个在事实和法律方面都很有趣的案件，法院意见的超高水准使得该案更加引人注意。原告是在伊利诺伊州拥有住所的居民，受雇于新泽西州公司的伊利诺伊州子公司。原告在新泽西州诉该公司，主张该公司因原告妻子身患癌症晚期而拒绝原告晋升新泽西州公司空缺的新职位（后来解雇了他），构成“关系型”歧视。新泽西州法院将《新泽西州反歧视法》（NJLAD）解释为允许对关系型歧视提起诉讼。伊利诺伊州法没有提供此种诉因。

法院解决的第一个问题是，NJLAD 是否将这类诉讼限于住所位于新泽西州的居民。如果限于新泽西州居民，法院准备将NJLAD视为一个“法定指令”，根据《第二次冲突法重述》第6（1）条，采用司法上的冲突法方法分析。否则，法院将进一步审查立法者的意图是不是NJLAD“优先于与之冲突的伊利诺伊州法而适用于这些诉讼请求”。②Id. at 220.如果并不优先，法院将根据一般的冲突法分析方法来解决这一冲突，而不受法定指令或命令的阻碍。

NJLAD 规定，“所有人都有机会获得职位……免遭歧视”，③N.J.S.A. § 10:5-5(a) (emphasis added).并且禁止“任何对目前或曾经残障的人士的非法歧视”。④N.J.S.A. § 10:5-5-4.1 (emphasis added).然而，序言中提及新泽西州“居民”的方式引发一个似是而非的争论，即新泽西州居民才是该法有意救济的唯一受益人。⑤序言规定，“歧视[新泽西]居民的做法，因为……残疾……是值得关注的问题，这些做法‘不仅威胁这个州的居民……的权利……还有一个自由民主国家的制度和基础’。禁止这些做法将保护和确保经济繁荣和本州居民的普遍福祉”。N.J.S.A. § 10:5-3.经过充分讨论之后，法院否认了这一争论，得出结论认为：在制定NJLAD时，新泽西州立法机关“并未意图将该法保护的范围仅仅限制为居住在新泽西州的原告”，⑥Calabotta, 213 A.3d at 225.而“允许歧视来自于其他州的访客”。⑦Id. at 224 (internal quotation marks omitted)

法院考虑的第二个问题是，新泽西州立法机关是否“明确指向”法院“必须在由于与其他州法律冲突而产生法律选择问题的案件中适用NJLAD”。⑧Id. at 225.法院对这个问题予以否定回答：“我们并不认为NJLAD优先于其他与本案有联系的州的与之冲突的法律而适用。”⑨Id. at 226.

法院继而根据《第二次冲突法重述》第6（2）、145、146 条审查其余法律冲突，认为“它们在原告无法提出主张的问题上创设了一个与新泽西州有逻辑的、支配性的联系”。①Id. at 229. 法院就原告被下令不当解雇的诉讼请求发回原审法院重审，要求初审法院进一步查明事实以对本案的冲突法问题作出更有理有据的裁决。上诉法院注意到“对原告晋升失败的诉求适用新泽西州法、对他不当解雇诉求适用伊利诺伊州法，这是为法律所允许的”并且“对这两个诉求都适用新泽西州法也是一个可行的选择，取决于查明影响《第二次冲突法重述》中相关因素的事实的完善。”Id. at 230.法院得出结论认为，基于几项理由适用新泽西州法是正当的，包括原告申请的空缺新职位位于新泽西州的事实：

如果空缺职位在新泽西州，让每个申请人对于岗位的请求各自受他或她目前恰巧居住的州或国家的法律管辖对雇主来说是很困难的。反而是使所有申请者都适用同一个州的法律较为合理。②Id. at 228.

法院也指出适用新泽西州法符合当事人期望：“如原告这种在新泽西找工作的人对雇佣和遴选程序适用新泽西州法是能够合理预见的”，并且“对于新泽西的雇主也同样如此”。③Id. 法院也指出，尽管新泽西州有关雇佣合同的法律选择条款并没有包括这一诉因，不过也表明了当事人期望。最后，法院指出“如果每一个工作申请人没有从NJLAD提供的保护中充分获益……NJLAD强有力和扩张性的公共政策可能会被弱化”。④Id.

瑞斯基诉库什曼&韦克菲尔德股份有限公司案（Rinsky v. Cushman &Wakefield, Inc.）⑤918 F.3d 8 (1st Cir. 2019), cert. filed, No.19-306 (U.S. 5 September 2019).是另外一件就业歧视案。在被告在位于纽约的办公室工作27年后，原告将住所迁移到马萨诸塞州，开始在被告的波士顿办公室或在马萨诸塞的家中工作。尽管原告的直属领导非正式地允许原告变换地点，但是被告并未正式批准。搬家后两个月，被告以“未经授权”变更地点为由解雇了原告。原告在马萨诸塞州法院向被告提起诉讼，宣称被告实行年龄歧视并主张适用马萨诸塞州的雇佣法规。该法规定了惩罚性赔偿和律师费承担。被告将这一案件移交给马萨诸塞州联邦地区法院，并主张适用纽约州法。地区法院支持了被告适用纽约州法的主张，但是认为纽约法不是州法而是纽约市法。这两个法规的区别是明显的：不像《纽约市人权法》（NYCHRL），《纽约州人权法》（NYSHRL）并未规定惩罚性赔偿或律师费，陪审团都已经对此作出裁决。

在上诉阶段，被告主张《纽约市人权法》（NYCHRL）不应当适用，“因为在被告解雇原告时，原告工作和生活都在马萨诸塞州，因此解雇决定的影响在纽约市之外才能被感知，不在该法律的适用范围”。⑥Id. at 19.第一巡回法院驳回了这一主张。法院指出原告的住所在马萨诸塞州“并不排除原告根据NYCHRL 提出诉讼请求，或者支持解雇影响纽约市不能被感知的结论”。①Id.法院得出结论，原告在NYCHRL的规制范围内，如果作出其他决定将在法律保护范围内“造成巨大漏洞”。法院解释道：

如果通过在解雇雇员前误导或哄骗他们在远离纽约市的地点工作的方式，雇主就能免于承担法律责任。在公布NYCHRL 时，纽约市议会必然不会赞许这种做法……将会超出该规则的适用范围。②Id. at 20.

另一方面，一方找到密苏里最高法院两个站不住脚的判决，这两个判决都是在圣诞前夜发布的：塔特尔诉多布斯轮胎&汽车中心股份有限公司案（Tuttle v.Dobbs Tire & Auto Cen-ters, Inc，以下称“塔特尔案”）③__ S.W.3d ___, 2019 WL 7161283 (Mo. 2019). 在这个案件中，雇员在伊利诺伊州一家汽车服务店工作，该店由密苏里州一家公司所有和经营。和安海斯布希公司诉莫里亚蒂案（Anheuser-Busch, LLC v. Moriarty，以下称“安海斯布希公司案”）。④___ S.W.3d ___, 2019 WL 7161285 (Mo. 2019). 在这个案件中，雇员位于爱荷华州并且为一家密苏里州啤酒公司在几个中西部州担任销售代理。这两个案件都涉及密苏里州的雇主，他们在密苏里州被指控在密苏里州实施的就业歧视违反了密苏里州的反歧视法规即《密苏里人权法》（MHRA）。在这两个案件中，法院拒绝适用MHRA，因为雇员在密苏里州以外为密苏里州的雇主工作，因而遭受损害也是在密苏里州外。法院的理由是反域外适用推定，而法院明显错误地理解这一推定，并对MHRA作了非常奇怪的解释。

MHRA 禁止歧视并为“受损害的”（agrrieved）雇员提供救济。法院抓住了“受损害的”这个词，认为雇员不可能“受损害”，除非雇员受伤。法院得出结论，MHRA 不适用，因为雇员在密苏里州外受伤，即分别在伊利诺伊州和爱荷华州遭受伤害。用法院的话说：

这不是根据MHRA引发诉因的[歧视]判决。相反，这是因为非法歧视行为而遭受的损害。雇员没有遭受损害，直到被诉的歧视行为导致一个负面影响，而这个负面影响发生在伊利诺伊州。⑤Tuttle, ____ S.W.3d at ____, 2019 WL 7161283 at 2. See also Anheuser-Busch,___ S.W.3 at ___, 2019 WL 7161285 at*4. (“这不是根据MHRA 产生救济的决策过程。获得救济的权利来自于被声称的歧视行为所侵害或受到负面影响……唯一可能受到侵害或遭受负面影响的地方是爱荷华州。”)

法院得出结论，“因为雇员只是在伊利诺伊州受到损害，MHRA 的用语表达，加上法律适用的反域外适用推定，都排除了法院适用MHRA”。①Tuttle, ____ S.W.3d at ____, 2019 WL 7161283 at*4.

很明显，对于密苏里州的雇主，在密苏里州从事法律禁止的行为并没有什么“域外适用”的情形。法院援引莫里森案，②561 U.S. 247, 255 (2010).在该案中适用联邦法规但所有的相关行为都发生在美国之外。相比之下，塔特尔案和安海斯布希公司案所有的相关行为都发生在密苏里州。因此，这两个案件是明显的虚假冲突，密苏里州有着强烈的适用本州法的利益，其他州没有可以与之抗衡的利益。虽然我们不能期待所有法院都采用同样的虚假冲突的概念，但是我们期待他们理解法院地法的目的和意图。正如异议意见指出的：

MHRA 的关键和目的是规制密苏里州的雇主。密苏里州的企业应当为在密苏里州发生并导致雇员损害的非法歧视行为承担责任，即使雇员在其他州。该主要意见鼓励密苏里州的雇主对州外的雇员予以非法歧视而不受惩罚，因为雇主知道他们参与那些阴险行为的决策在密苏里州不可诉。③Tuttle, ____ S.W.3d at ____, 2019 WL 7161283 at ___*5, Draper, C.J., dissenting.

（2）惩罚性赔偿

1991 年《路易斯安那州法律选择法典》第3546 条规定，如果下列连结点在一个州或几个州且该州法律对特定行为施加了惩罚性赔偿，则可以作出惩罚性赔偿判决：（1）被告行为地；（2）被告住所地；（3）原告的损害地。如果不是被误导，路易斯安那州针对惩罚性赔偿的敌意也是被夸大了，这也是为什么这一条如此规定的原因，该规定比其他州的判例法更加保守。④关于起草者对这一规则背景的讨论，参见Symeon C. Symeonides, Louisiana’s New Law of Choice of Law for Tort Conflicts: An Exegesis, 66 Tulane Law Review 677, 735-749 (1992). 同时，美国法学会在1994年共同诉讼项目和2017年第三次重述草案也采纳了同样的原则，参见American Law Institute, Complex Litigation: Statutory Recommendations And Analysis, §6.06 (1994); American Law Institute, Restatement of the Law Third, Conflict of Laws, Preliminary Draft No.3 (3 October 2017) § 6.11(规定“惩罚性赔偿”可以不予作出除非它依据至少下列州的法律是允许的：（1）与被告有关联的州；（2）行为地；（3）损害地)。卡姆索伏特数据系统公司诉南方供电公司案（Comsoft Data Systems, Inc. v. Southern Electronics Supply, Inc）⑤2019 WL 2865140 (La. App. 2019).涉及该条的适用。原告宣称，本案两个被告分别是住所位于得克萨斯州和特拉华州的居民，在得克萨斯州和加州从事了损害路易斯安那州原告的行为。不同于路易斯安那州，这三个州的法律都对涉案行为施加了惩罚性赔偿。因此，根据第3546条，路易斯安那州法院可以对两个被告都作出惩罚性赔偿判决。①法院似乎认为第3546 条不允许对特拉华州的被告判决惩罚性赔偿，因为被告的行为并未发生在特拉华州。See id. at *3，n.4。这种假设是错误的。第3546 条规定，如果惩罚性赔偿是被授权的，则可以作出：“(1)根据损害行为发生地州的法律和……造成损害的行为人的住所地州的法律。”这并不要求这两个连结点必须位于同一个州。相应的报告人的评论清楚地说明了这一点。See cmt. (d) under Article 3546. (“行为人的行为和住所不一定要在同一州。”)

然而，基于与第3546 条相同的政治现实而产生的另外一个折中规则第3548条，对于那些在路易斯安纳州从事商业并“遭受……由路易斯安那州内的活动引发的违法义务”的非路易斯安纳州的公司被告，允许法院将之视为路易斯安那州居民。前提是这一待遇“根据第3542条的原则是合适的”，②LA. CIV. CODE Article 3548.而第3542条阐明了在特定情形下法典的一般方法。法院总结到，这一处理方式在本案中是恰当的，正如法院指出，除了在得克萨斯州的行为之外，本案涉及发生在路易斯安那州的关键行为。法院注意到，尽管被告可能在得克萨斯州密谋策划，“被诉的合谋行为本身发生在路易斯安那州，且与该州的公职官员有关”，且“为了使公司或管理决策地被视为损害行为地，管理层或公司决策本身要比当地的侵权活动更为重要”。③CamSoft Data Systems, 2019 WL 2865140 at *5.法院认为，适用得克萨斯州法会“最有利于制止违法行为”，而这是第3542条列举的因素之一。然而，法院表示“这一因素的重要性由于路易斯安那州不赞成惩罚性判决的政策而有所削弱”，“在决策没有对得克萨斯州施加影响时，即便该决策系在得克萨斯州作出，得克萨斯州在对两个住所在得克萨斯州的公司适用该州法律方面并不具有压倒性利益”。④Id. 法院指定该决定是“未予公布的”。

3.其他侵权

（1）违反工酬法律

塞尼诉堪萨斯皇家棒球队案（Senne v. Kansas City Royals Baseball Corp.）⑤934 F.3d 918 (9th Cir. 2019).是一个非常引人注目的案件，尤其是对棒球迷来说。法院注意到，在本案中“现在和过去的棒球职业小联盟成员宣称，美国棒球传统与一个远没有那么友好的传统相冲突：对工人的剥削”。⑥Id. at 922-923.球员们来自19 个州，在加州对美国职业棒球大联盟（MLB）和一些位于22 个州的大联盟特许经营俱乐部提起集团诉讼。原告主张，原告分别在加利福尼亚州、亚利桑那州、佛罗里达州工作期间，被告违反了上述几个州有关的工资和加班工资的法律。在一份根据加州冲突法进行全面且合理论述的意见书中，第九巡回法院认为，加州法、亚利桑那州法、佛罗里达州法分别适用于包括州外人员在内的所有原告关于他们在这些州工作时期的要求，从而满足了对这三个集团诉讼成立的准据法要求。

关于在加州工作的时期，法院主要根据苏利文诉甲骨文公司案（Sullivan v.Oracle Corp，以下称“苏利文案”）①254 P.3d 237 (Cal. 2011)，discussed in Symeonides, 2011 Survey, at 320-322.。在该案中，加州最高法院认为，加州的加班法适用于非加州居民的雇员受加州雇主雇佣在加州从事的工作。在塞尼案中，大部分大联盟雇主住所地并非位于加州，但是这并未否认加州在适用其本州法方面所具有的利益。正如第九巡回法院注意到的：“苏利文案只是强调州内雇主的雇员尤其应受到加州法规制”，②Id. at 931.但是“加州法本应适用于加州的集团诉讼，即使许多雇主总部并未设在加州”。③Id. at 930.重要的是运动员“一次几天或几周”都在加州工作。④Id. at 931.加州“对于所有在其领域内工作的人……有适用本州加班法律的强烈利益……”而这种利益“可能占据主导地位，无论其他州是否就不适用加州法而应适用该州法表达了利益”。⑤Id. at 931.而那些非加州球员的家乡州“没有利益剥夺他们的居民在加州工作时获得加州加班法的全面保护，也没有利益要求他们的居民为了获得更低工资而与加州居民并肩工作”。⑥Id. at 929 (internal quotation marks omitted).非加州雇主的家乡州对“保护雇主在加州工作时免受加州工法律规制的要求”也没有一个“合法”的利益，⑦Id. (internal quotation marks omitted).况且如果它们坚称有这种利益，宪法并不会要求加州服从于此。⑧See id. at 930.

法院也解释了为什么现实的考虑强烈支持对所有在加州履行的工作都应当适用加州法。根据彼得·海教授和帕特里克·伯歇斯教授提交的法庭之友陈述，法院认为如果对在加州履行的工作不适用加州法，将同时对雇员和雇主⑨See id. (雇主将被要求恰当地确定每一个雇员的居住情况……以确定该雇员居住地州的工资法是否能够域外适用，然后根据每个雇员居住地州适用不同的规则……这将意味着，在一个单一的工作场所，在同一岗位上并肩工作的员工，不仅最低工资差别巨大，而且雇主还需要为不同的员工制定不同的用餐和休息规则等。将这种行政噩梦强加于雇主和雇员不可能是任何一个州的合法“利益”)。“产生奇怪的且站不住脚的结果”。⑩Id. at 932 (quoting Hay and Borchers).

法院认为，类似的法律和实践的考虑决定了对在亚利桑那州工作时期的群体适用亚利桑那州法，在佛罗里达州工作时期的群体适用佛罗里达州法。法院指出，“工资和工时法是典型的规制行为的规则，与损失分配规则相反”，而且“一州对其境内发生的行为进行规范通常拥有主要利益”。①Id. at 934 (internal quotation marks omitted).因此，即使其他州表达了其法律域外适用的利益，该利益也无法得到尊重。法院指出，“强迫亚利桑那州和佛罗里达州在本案中适用其他州的工资法将会……破坏亚利桑那州和佛罗里达州在保护工人和促进本州友好商业环境之间的平衡”。②Id. at 934 (internal quotation marks omitted).

（2）工人的赔偿

在得克萨斯州互惠保险公司诉霍夫建筑公司案（Texas Mutual Ins. Co. v.Hofer Builders, Inc.）③2019 WL 2847436 (Tex. App. 2019).中，问题在于得克萨斯州的工人赔偿法规（包括护理保险范围）是否适用于被得克萨斯州雇主雇佣而在路易斯安那州受伤的雇员。④根据路易斯安那州法律，该雇员通过总承包商获得了工人补偿福利。这个案例是关于总承包商和德克萨斯州雇主及其各自的保险公司之间的补充赔偿和代位求偿权。该法相关内容规定，在得克萨斯州外受伤的情形，如果雇员在得克萨斯州被雇佣或招募，则该法规将得以适用。⑤TEX. LAB. CODE §§ 406.071(b).得克萨斯州雇主从得克萨斯州办公室打电话给一个佛罗里达州居民，向他提供工作。该雇员在接电话时正身处于佛罗里达，也在这里接受工作邀请。他的第一个任务在一个路易斯安那州的建筑工地进行，几周后在这里受伤。得克萨斯州法院得出结论，“在得克萨斯州被雇佣或招募”这一短语的“焦点”是在工作邀约时“雇员实际所在的地点”。⑥Texas Mutual Ins., 2019 WL 2847436 at *9.因为雇员当时在佛罗里达州，所以法院发现他并不是在得克萨斯州被雇佣或招募的，因此该法规并不适用。

在席尔伯诉工人赔偿上诉委员会案（Silbaugh v. Workers’Compensation Appeal Board）⑦2019 WL 6288537 (Pa. Cmw. 2019).，法院州宾夕法尼亚州的工人赔偿法规适用于在受伤时“根据在宾夕法尼亚州缔结的雇佣合同而雇佣关系并不主要位于任何一个州”的工人。⑧77 PA. STAT. § 411.2(a)(2).原告在宾夕法尼亚州受雇后在弗吉尼亚州受伤。发货员认为原告无法获得宾夕法尼亚州法上的利益，因为他无法证明他的雇佣关系不位于任何州。相反，雇佣关系位于弗吉尼亚州。①在哈山诉三叉戟海产品公司案（Hassan v. Trident Seafoods and Liberty Mut. Ins.）921 N.W.2d 146 (Neb. 2019)中, 一名华盛顿雇主在内布拉斯加州招聘一位内布拉斯加州居民去阿拉斯加州工作，该居民后来在阿拉斯加州受伤。内布拉斯加州的工人赔偿法适用于“在内布拉斯加州工作的非本州居民的雇主……从事常规的贸易、商业、职业或行业”。NEB. REV. STAT. § 48-106(1). 内布拉斯加州最高法院认为：这一规则不适用于这个雇主，因为他在内布拉斯加州唯一的活动就是偶尔举办招聘活动。在马可尼诉美国航空案（Marconi v. United Airlines）②215 A.3d 544 (N.J. App. Div. 2019).中，受伤的雇员既不是在法院地新泽西州招募，也不是在该州受伤。他只是住在那里。他在宾夕法尼亚州的费城国际机场为被告工作时受伤。新泽西州法院认为仅凭住所地而适用新泽西州工人赔偿法律是一个“不充分的依据”。雇员认为雇主——联合航空——在新泽西州有实质性的“本地存在”（纽瓦克自由国际机场的联合航空枢纽），并且这种存在，加之雇员的住所地在新泽西州，就提供了适用新泽西州法规的充分依据。法院拒绝了这一主张，指出原告在费城的雇佣关系与联航在纽瓦克机场的存在无关。

在杰克逊诉伊戈尔KMC 公司案（Jackson v. Eagle KMC LLC）③431 P.3d 1197 (Ariz. 2019).中，问题在于向受伤的雇员支付工人赔偿利益之后，雇主向导致工人受伤的第三方代位求偿权。一个在南加州拥有住所的居民在为内布拉斯加州雇主工作时在亚利桑那州受伤。在收到内布拉斯加州雇主的工人赔偿之后，雇员在亚利桑那州对第三人提起侵权之诉。亚利桑那州的工人赔偿法规（不同于内布拉斯加州法规）规定，如果雇员没有在受伤后一年内起诉第三人，他的诉讼被视为归属于雇主。因为雇员在一年内并未提起诉讼，审理法院驳回了诉讼。亚利桑那州最高法院推翻了这一判决，认为应当是赔偿州的法（在本案中是内布拉斯加州），而不是损害地州的法律适用于雇主的代位求偿权。④类似的案件参见Walker v. K&W Cafeterias, 824 S.E.2d 894 (N.C. App. 2019),review allowed, 828 S.E.2d 21 (N.C. 2019) (认为向在南卡罗莱纳州被杀的雇员遗孀支付工人赔偿和死亡赔偿金的北卡罗莱纳州雇主，有权取得遗孀所获得在南卡罗莱纳州法院错误致死和解协议金额外的款项)。

（3）“幽灵侵权人”

威尔逊诉New Prime 公司案（Wilson v. New Prime, Inc）⑤565 S.W.3d 255 (M. 2019).是一个在密苏里州提起的错误致死案件，原告是在一起位于俄克拉荷马州的车祸中被被告所有的卡车撞死的俄克拉荷马州居民的父母，被告是雇佣了该卡车司机的一家密苏里州公司。事故是由两个俄克拉荷马州农民引发的一场大火致使能见度低而导致的。密苏里州法院认为，两个农民是必要当事人，但是缺乏管辖权，所以他们不能参与密苏里州的诉讼，因此原告对卡车所有者的诉讼应当被驳回，并在俄克拉荷马州重新提起诉讼。上诉法院推翻了这一判决。法院发现，俄克拉荷马州法适用于该诉讼，而根据该州法的“幽灵侵权人”规则，侵权诉讼的被告可以对非当事人的过失提出抗辩。法院将这个问题识别为实质问题而不是程序问题，进而认为审理法院本应当知晓这个问题。

（4）逃避侵权行为地法规则

在之前的综述中提到，佐治亚州属于传统冲突法阵营，①See, e.g., Dowis v. Mud Slingers, Inc., 621 S.E.2d 413 (Ga. 2005) (表明“佐治亚州保留侵权行为地法规则”并重申遵守该规则，同时也通过公共政策例外逃避该规则的适用)。 Dowis is discussed in Symeonides, 2005 Survey, at 594-595.但是它的侵权行为地法规则却十分灵活，因为佐治亚法院经常巧妙地适用诸如公共政策例外之类的逃避机制来避免这一规则的适用。②See, e.g., Alexander v. Gen. Motors Corp., 478 S.E.2d 123 (Ga. 1996)，discussed in Symeonides, 1996 Survey, at 453-455.福布斯诉奥尔德案（Forbes v. Auld，以下称“福布斯案”）③830 S.E.2d 770 (2019).是关于这种逃避的新近案例。福布斯案是一起在佐治亚州提起的错误致死案件。原告是在学校组织的伯利兹城之旅中在河里游泳溺死的14 岁男孩的父母，他们是佐治亚州居民，被告也是佐治亚州居民，包括当地学区和旅行陪同人员。该诉讼根据佐治亚州法是在时效期间内的，但是根据伯利兹城的错误致死法规是不及时的，该法规只规定了一年的法定诉讼期间（诉讼时效法规）。法院注意到，这一时间限制是实质性限制，是“由设立诉因的法规确立的提起诉讼的前提条件”。④Id. at 773 (internal quotations omitted).结果，根据佐治亚州视时效法规为程序性的并适用佐治亚州法的传统实践，法院却无法避免伯利兹城的诉讼时效的适用。然而，法院发现有另外一种方法能实现相同结果从而避免适用伯利兹城的诉讼时效。法院注意到，伯利兹城对错误致死损害施加一年时效的规定是“从幸存者的角度规定的”，而佐治亚州规定的损害赔偿是“从死者角度规定的”。⑤Id.法院认为这种差异对佐治亚州的正义和公平是如此的冒犯，以致于法院以公共政策为理由拒绝适用伯利兹城的时效。⑥See id. at 774 (“考虑到在错误致死诉讼中，伯利兹城通过幸存者视角计算损失，而佐治亚州从死者生命价值丧失的角度出发，因此适用伯利兹城侵权法中的错误致死条款将违反我们的公共政策”) (internal quotation marks omitted)。法院的理由是，“由于诉因的一个因素违反了我们的公共政策，我们将不执行任何设立该诉因的法律”。①Id. (emphasis added).

（5）收养和错误致死受益人

在昂德希尔案（Matter of Underhill）②262 So.3d 1111 (Miss. 2019).中，争议是因在密西西比州的事故导致在得克萨斯州拥有住所的居民死亡而在密西西比州提起错误致死诉讼的资格。原告是在密歇根州拥有住所的居民，是死者的亲生儿子，而死者曾经在原告六岁时自愿解除了他的亲权，后来原告被另一人收养。根据密西根州即收养发生地州同时也是所有当事人的住所地州的法律，收养行为解除了儿子对其生父的继承权。密西西比州法并没有规定这种解除。在一个令人意外的判决中，密西西比州最高法院认为密西西比州的法应当适用于原告提起错误致死的资格问题。法院注意到密西西比州除了事故发生地之外缺乏其他联系，并没有根据继承权与错误致死之间的区别作出判断。法院仅仅援引了自己的先例，并没有表现出重新审查它们的意愿。