凌冰尧

美国频繁在打击恐怖主义、限制国际毒品交易以及防止核武器扩散方面使用单边经济制裁的手段达到政治目的。在单边初级制裁逐渐达不到预期效果的情况下，美国转而通过次级制裁手段迫使第三国减少与制裁目标方的经济往来，从而达到制裁的目的。从国际法的角度看，美国的这种次级制裁措施被认为是国内法的域外扩张，违背了传统的属人、属地管辖原则，因而遭到了国际社会的反对。但另一方面，也有学者为次级制裁提出了合法性的理论依据。次级制裁合法性的争议持续至今，关键在于次级制裁是否具有国际法上的依据、是否违反国家根据国际法承担的义务以及传统国际法上的国家管辖权规则。

一、争议的提出、美国次级制裁的产生及其形式

美国出于政治目的进行的经济制裁可以分为初级制裁和次级制裁两种。所谓初级制裁（primary sanction）是指美国只限制本国或位于本国的企业或公民与受制裁方进行贸易往来的措施。初级制裁的手段一般为刑事起诉或民事罚款。①See Perry S. Bechky, Sanctions and the Blurred Boundaries of International Economic Law, 83 Missouri Law Review 10 (2018).次级制裁（secondary sanction）也称“二级制裁”，是相对初级制裁概念，进一步发展出来的制裁方式。不同于初级制裁只针对目标方进行制裁，次级制裁还限制第三国的公司或个人与目标方进行经济往来，并对违反规定的第三国公司或个人也施加处罚。②See Scott Maberry, Overview of U. S. Economic Sanctions, 17 International Trade Law Journal 52 (2008).次级制裁的概念与域外制裁相似，都具有将本国法律域外适用的效果，但在形式上，域外制裁不一定通过次级制裁，也可以通过初级制裁的方式实施。不过，两者的界限十分模糊，举例而言，美国可能要求美国公司的海外子公司或分支机构遵守美国的制裁措施，或禁止美国公民投资收益主要来源于受制裁国的第三国企业。有学者认为这两种制裁措施是次级制裁，但也有学者指出这虽是域外制裁，却非次级制裁。③See Perry S. Bechky, Sanctions and the Blurred Boundaries of International Economic Law, 83 Missouri Law Review 11 (2018).

（一）美国次级制裁争议的提出

关于这种将制裁范围扩张至第三国的域外管辖措施是否违反了国际法管辖权规则的争论屡见不鲜。许多学者认为，次级制裁的域外扩张是违反国际法的，超越了美国管辖权的边界。④See Jeffrey A. Meyer, Second Thoughts on Secondary Sanctions, 30 University of Pennsylvania Journal of International Law 907 (2009).尽管次级制裁在理论上饱受争议，实践中又屡屡遭到相关国家抗议，然而美国并没有就此停止使用次级制裁。美国的次级制裁几乎都是通过国内立法的方式获得国内法上的法律依据，其具有国内法上的合法性并无争议，但在国际法层面是否合法则存在很大的争议。⑤参见杜涛：《美国单边域外经济制裁的国际法效力问题探讨》，《湖南社会科学》2010年第2期，第68-69页。

以《赫尔姆斯·伯顿法案》为例，该法案产生的背景是20世纪60年代古巴政府在没收外国人财产时没有给予及时、充分的补偿，美国以此为借口采取了次级制裁。支持者认为根据任何人不得非法使用他人所有的财产并牟利的法律原则，次级制裁具有国际法依据。⑥See Brice M. Clagett, Title III of the Helms- Burton Act is Consistent with International Law, 90 American Journal of International Law 434-440 (1966).另外美国认为，次级制裁符合“效果原则”，即一个国家可以针对发生于该国境外的行为制定法律，只要该行为在其境内发生或试图发生实质性效果。⑦See Restatement (3rd) of the Foreign Relations Law of the United States, §§402(1)(c), 403 (1987).也有学者提出例如美国针对伊朗的核威胁发起的制裁属于“保护性管辖”的范围。①See Sarah H. Cleveland, Norm Internalization and U.S. Economic Sanctions, 26 Yale Journal of International Law 1 (2001).

而反对者从管辖权依据的角度，认为美国的次级制裁违反了国家管辖原则，包括属地管辖原则、属人管辖原则、普遍管辖原则及保护性管辖原则，因为上述次级制裁所针对的对象，既不是美国公民，也不在美国境内，美国显然对其没有国际法上的管辖依据。②参见杜涛：《美国单边域外经济制裁的国际法效力问题探讨》，《湖南社会科学》2010年第2期，第69页。

（二）美国次级制裁的产生

随着贸易全球化发展，新兴经济体不断出现，美国虽然仍是全球第一的经济大国，但其经济地位已相对下降。对于制裁目标方来说，美国的经济影响也越来越小，因此单边初级制裁的手段越来越难以达到预期的效果。③参见邵亚楼：《国际经济制裁: 历史演进与理论探析》，上海社科院2008 年博士学位论文，第110页。另一方面，在20世纪90 年代，美国的制裁涉及更多的国际合作，虽然短暂地提升了制裁的成功率，但是也导致美国贸易伙伴的经济出现反冲衰退，引起了与制裁目标方有联系的第三方的抵制，④参见[美]加利·克莱德·霍夫鲍尔等：《反思经济制裁》，杜涛译，上海人民出版社2019年版，第154页。因此也导致了多边制裁机制难以有效的运行。同时，第三方也会趁美国采取制裁之际，从美国退出的市场中牟利，使得受制裁方可以获得商品、资金和市场的可替代选择。基于这些原因，美国不得不考虑如何有效地切断制裁目标方与外界的经济往来，迫使第三国的公司和个人加入其制裁的阵营中，以保证制裁措施能够顺利达到预期目标，由此产生了次级制裁。

最早采取次级制裁对象认定标准的是1996 年《赫尔姆斯·伯顿法案》。美国从1959 年开始对古巴进行经济制裁，却一直没能迫使古巴政府妥协，最终美国通过《赫尔姆斯·伯顿法案》，不同程度地制裁了加拿大、欧盟、亚洲及拉美许多国家和地区的企业，遭到了欧盟和加拿大的强烈反对。欧盟理事会甚至决定不予认可欧盟成员国以外的任何法庭依据该法案作出的判决，也不允许欧盟成员国按照该法案的要求行事，并且赋予任何受到该法案侵害的个人要求挽回损失的权利。⑤See Council Regulation (EC) No.2271/96.欧盟、加拿大等WTO成员还将有关争议提交WTO争端解决机构。迫于国际社会的压力，最终美国于1998 年与欧盟达成和解协议。美国在1996 年同时还出台了《对伊朗、利比亚制裁法案》，以伊朗、利比亚生产大规模杀伤性武器和支持恐怖主义为由采取制裁措施，该法案规定任何外国公司在伊朗投资超过4000 万美元并用于石油资源的开发，就将遭到美国的制裁。2001 年，美国又以苏丹政府支持恐怖主义为由通过了《苏丹和平法案》。截至2020年4月，美国财政部海外资产控制办公室（以下称“OFAC”）仍在官网上频繁地更新制裁名单。①See OFAC, OFAC Recent Actions, https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/OFAC-Enforcement/Pages/OFAC-Recent-Actions.aspx，visited on 5 Apirl 2020.

虽然次级制裁带有单边主义色彩，但客观来说，在初级制裁难以实现目的、多边制裁又难以有效形成的背景下，次级制裁似乎已成为使用武力手段之前的最终选择。②See Jeffrey A. Meyer, Second Thoughts on Secondary Sanctions, 30 University of Pennsylvania Journal of International Law 905 (2009).

（三）美国次级制裁的形式

次级制裁建立在初级制裁的基础上，在适用范围上从限制美国的企业和个人与目标方进行经济往来扩展至限制任何第三国的企业和个人。美国目前对于次级制裁针对的对象更是采取了“非美国人”（non-U.S. person）的标准，也就是除了美国公民、美国永居移民和根据美国法成立的企业之外的一切企业和个人，③See OFAC, Frequently Asked Questions Relating to the Lifting of Certain U.S.Sanctions Under the Joint Comprehensive Plan of Action (JCPOA) on Implementation Day, p.2.只要这些主体和初级制裁的对象进行了禁止的贸易往来，就会受到次级制裁的影响。

相比初级制裁主要针对刑事起诉或民事处罚，次级制裁主要通过经济措施实施，包括三种形式：其一，次级贸易限制，即一国不允许与目标方有经济往来的第三国企业和个人在该国境内进行贸易或投资行为。这使得第三国的企业和个人不得不在制裁发起国和被制裁国中作出选择。④See Andreas F. Lowenfeld, Congress and Cuba: The Helms-Burton Act, 90 American Journal of Intemational Law 429 (1996).其二，国家强制要求国民从与目标方有经济往来的国家撤资或不再投资。其三，对为目标方提供服务的金融机构进行制裁。⑤See Federal Register Vol.82, No.184, Executive Order 13810 of September 20,2017 Imposing Additional Sanctions with Respect to North Korea, Section 4 (a).以《对伊朗、利比亚制裁法案》为例，其中的制裁措施包括：禁止目标方的货物出口，禁止银行向其提供贷款，禁止其参与政府采购，限制其向美国进口商品，冻结其财产与银行账户、罚款等措施。⑥See International Emergency Economic Powers Act, Article 1705 (b).此外，美国各州政府也有自己的次级制裁措施，如限制其参与政府采购和扣押财产等。

二、美国次级制裁是否因安理会决议和《联合国宪章》而具有合法性

根据美国OFAC 公布的制裁措施详情，其在列明国内法依据的同时，也提列出了国际法上的依据，如在对伊朗的制裁中，就列举了一系列联合国安理会决议，如第2231号、1803号、1747号等决议。①See OFCA. Iran Sanction, http://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/sanctions-programs-and-country-information/iran-sanctions, visited on 5 April 2020.因此，笔者认为有必要厘清次级制裁与安理会决议的关系，以探明次级制裁合法性之争的症结所在。

（一）美国次级制裁是否得到安理会决议授权

美国在其制裁措施的法律依据中列举了联合国安理会决议，意图说明其制裁措施是在安理会决议的授权下进行的。例如，在《全面制裁伊朗、问责和撤资法》中，美国就援引了安理会第1929 号决议，声称该法案的次级制裁是基于安理会的授权。对此，有学者认为，美国的次级制裁不能以安理会决议作为其国际法依据，因为其一，联合国并未授权进行次级制裁；其二，美国的次级制裁的范围超出了安理会决议的制裁范围。②参见赵海乐：《安理会决议后的美国二级制裁合法性探析》，《国际法研究》2019 年第1期，第36页。

从美国列举的安理会决议具体条文来看，如第1737 号决议，采取的措辞是“决定，所有国家还应采取必要措施……相关的任何技术援助或训练、财政援助、投资、中介服务或其他服务，并防止转让相关的金融资源或服务”。③UN Security Council, S/RES/1737, 2006.也就是说，会员国在执行该决议时有自由决定采取何种措施的权利，只要其目的符合安理会决议，同时这种措施还必须是必要限度范围内的。对于决议中的“必要”一词，由于次级制裁是一种经济制裁措施，笔者认为可以借鉴WTO 对于措施必要性的检验标准。所谓“必要”分为两种情况：其一，该措施须是“不可或缺”的措施；其二，如果该措施并非“不可或缺”，则需要考量该措施对目标的贡献程度、措施对贸易的限制程度及拟保护的价值的重要性。此外，还需要考虑各国对同类情形下采取的措施是否具有一致性。④参见曾炜：《WTO 法中的必要性检验法律问题研究》，武汉大学2010 年博士学位论文，第163、166页。尽管美国采取的次级制裁措施可能在“措施对目标的贡献程度”和“拟保护的价值的重要性”两个因素上符合该标准，但是绝大多数会员国在履行安理会制裁决议时，并不采取次级制裁措施，这意味着美国次级制裁并非“不可或缺”，也不具有“一致性”，因而其“必要性”是存疑的。

不过，在安理会第1929 号决议中，安理会强调“本决议绝无意强迫各国采取超越本决议范围的行动，包括使用或威胁使用武力”。⑤See UN Security Council, S/RES/1929, 2010.从该决议采用“无意强迫”一词可以看出，安理会并没有禁止会员国在决议的制裁范围外采取行动，也即，允许会员国自愿采取超越该决议范围以外的行动，只要这种行动符合决议的目的，而这种目的即是《联合国宪章》下维护国际和平与安全的首要责任。

而在安理会第2094 号决议中，针对朝鲜的制裁包括了各会员国不得对朝鲜的核计划或导弹计划以及有助于朝鲜核计划或导弹计划的贸易提供金融支持的要求。①See UN Security Council, S/RES/2094, 2013.这与美国对朝鲜制裁的行政命令中冻结美国境内相关资产的规定基本一致。②See Federal Register Vol.82, No.184, Executive Order 13810 of September 20,2017 Imposing Additional Sanctions With Respect to North Korea, Section 4.不过，需要注意的是，在第2094 号决议中，会员国采取措施的对象范围并不仅仅局限当前在本国境内或受管辖的本国人，而是“包括冻结本国领土上现有或今后进入本国领土的，或受其管辖的或今后受其管辖的……并根据本国权力和立法加强监测，以防止一切此类交易”。③See UN Security Council, S/RES/2094, 2013, Article 11.其中，“今后进入本国领土”（hereafter come within their territories）和“今后受其管辖”（hereafter become subject to their jurisdiction）这样的措辞为美国采取次级制裁措施提供了空间。从其表述来看，会员国采取的措施不仅局限于管辖其本土及国民，还包括预防措施，即可以根据“本国权力”和“立法”手段，防止规避安理会制裁决议的活动。一般而言，如果企业要规避法律，都是通过设立海外子公司的形式。因此，美国可以主张其是为了遵守安理会决议中采取预防措施的要求而通过本国立法采取次级制裁措施。实际上，美国也确实据此采取了行动，美国第13810号行政命令就更进一步扩大了其管辖的范围，将“可能被美国公民占有或控制”（may come into the possession or control of a US person）的企业都视为其管辖的对象。④See Federal Register Vol.82, No.184, Executive Order 13810 of September 20,2017 Imposing Additional Sanctions With Respect to North Korea, Section 4.

此外，假设美国的次级制裁措施是为了应对其他会员国违反或怠于执行安理会决议而采取的制裁措施，是否能证明其具有正当性？从安理会的制裁监督机制来看，安理会针对制裁措施的监督成立了专门的制裁委员会，有权对违反制裁措施的行为采取措施。这也就意味着，对于会员国履行决议中的制裁措施的监督权由安理会行使，但是安理会的监督通过年度报告的形式进行公布，而其职责所针对的对象也很明确，即会员国的执行行为。由此可知，安理会对于会员国执行制裁措施的监督与采取应对措施的权力并没有“下放”给会员国，美国显然没有权力以别国违反安理会决议制裁措施执行为由采取措施。不过，这里所指的违反安理会决议的行为是国家行为，而企业或个人的行为并非国家实体执行政府命令的行为，也就不属于安理会制裁委员会的监督范围。所以，美国是否有权就此采取次级制裁的措施进行应对，仍不能定论。

当然，由于安理会决议属于国际组织文件，而非国际条约，即使美国的次级制裁措施因为其符合安理会决议的目标而具有正当性，也不能直接推断出其具有国际法上的合法性，只能认为安理会决议为美国采取次级制裁提供了空间。

（二）美国次级制裁是否符合《联合国宪章》的宗旨及原则

由于安理会的权力来源于《联合国宪章》（以下称《宪章》），《宪章》明确规定安理会履行职务时应当遵守联合国之宗旨及原则，意味着安理会的权力并非不受约束。《宪章》第25 条规定：“联合国会员国同意依宪章之规定接受并履行安全理事会之决议”。安理会决议的有效性存在一个前提，即决议需要符合《宪章》的规定，才能约束会员国。同时，在安理会决议中，也明确表示是根据《宪章》规定采取行动。因此，即便认为次级制裁属于安理会决议授权的制裁措施范围，这一决议也应当符合《宪章》中规定的措施，否则这一措施不能约束会员国，而次级制裁也将失去其合法依据。

从《宪章》第七章第41 条的条文出发，安理会为了履行其维护世界和平的职责，可以采用武力以外的办法，并促请联合国会员国执行此项办法，而这些办法包括了经济关系、外交关系等。而从第43、44 条来看，安理会甚至可以决定使用武力。那么次级制裁措施作为一种非武力的、具有经济关系和外交关系因素的措施，并不被《宪章》所禁止。并且，条文采取的措辞是“促请”，意味着给予了会员国为了达到维护和平目的而决定采取何种措施的权利，而安理会作为联合国的执行机构，如果安理会决议中允许或并不禁止采用次级制裁措施，那么，会员国就可以为了执行决议的目的采取次级制裁措施。在联合国安理会制裁委员会官网上，对于制裁委员会的概述也印证了这一观点，即“根据《宪章》第41 条，制裁办法包括一系列可供选择的不涉及使用武力的强制措施”。①https://www.un.org/securitycouncil/zh/node/58014，visited on 5 April 2020.可以认为，会员国所采取的制裁办法只要不使用武力，都不被《宪章》禁止。次级制裁作为一种经济制裁的手段，也并不涉及武力的使用，因此，从《宪章》第七章的角度很难认为美国次级制裁措施受到联合国的禁止。但是，《宪章》亦没有从正面肯定会员国采取的次级制裁措施，因而不能直接作为证明美国次级制裁合法性的依据。

三、美国次级制裁是否因安全例外而具有合法性

（一）次级制裁与安全例外的关系

次级制裁的合法性不仅涉及国际公法层面的问题。由于次级制裁的本质是经济制裁，其具体措施包括贸易禁运、投资者待遇等问题，因此在国际经济法领域，其主要的争议在于其是否符合WTO的相关规则。

贸易自由化与便利化是WTO 协定与其他区域、双边贸易协定所追求的基本价值目标，因此，实施次级制裁可能违反一国在其缔结的贸易协定中的义务。不过，《关税与贸易总协定》（GATT）和《服务贸易总协定》（GATS）以及许多自由贸易协定都设置了“安全例外”条款。例如，GATT 第21 条第2 款就规定了不得阻止缔约方为保护国家安全而采取的任何行动，只要这些事项是有关核裂变原料、直接或间接军事用途的物品贸易、紧急情况。此外该条第3 款还规定不能阻止缔约方根据《宪章》维护国际和平而采取的行动。这就是指安理会在履行维护和平义务过程中的决议。另外，《北美自由贸易协定》（NAFTA）第2102 条也采用了基本一致的表述。而这些条约中的安全例外条款可能为美国次级制裁措施的合法性提供了依据。

从GATT 安全例外条款的内容来看，美国次级制裁是否具有合法性就在于其能否适用该条第2 款和第3 款。对此，美国对古巴制裁中引发的次级制裁争议曾被欧盟提交给WTO争端解决机构，美国以安全例外进行了抗辩，不过本案最终以和解结案，不具有足够的参考价值。①See United States-The Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act, WT/DS/38/6.

（二）安理会决议是否为美国适用安全例外提供依据

首先，就GATT 第21 条安全例外条款的第2 款而言，该条款虽具有自裁决性质，但具体哪些事项属于自裁决的范围一直存在争议。主流观点认为依照自裁决条款实施的措施需要根据善意原则进行审查。②参见韩秀丽：《双边投资协定中的自裁决条款研究——由“森普拉能源公司撤销案”引发的思考》，《法商研究》2011年第2期，第20页。比如，国际法院在吉布提诉法国案中就采取了善意原则进行审查，但仅要求法国陈述采取争议措施的理由。③See Certain Questions of Mutual Assistance in Criminal Matters (Djibouti v.France), Judgement, ICJ Reports 2008, para.177.在2019 年乌克兰诉俄罗斯与转运有关措施案中，专家组认为WTO 成员在自主裁定贸易限制措施必要性时需要依照善意原则，且该贸易限制措施对于保护基本安全利益也应当具有最低限度的合理性（plausibility）。④See Russia-Measures Concerning Traffic in Transit, WT/DS/512/R, Report of the Panel, para.7.138.GATT 安全例外条款第二款限定了援引该条款的条件，即援引国采取的行动必须是针对核裂变原料、军事用途的物品贸易和战时或紧急情况。就美国具体的制裁项目来看，如防止伊朗、朝鲜核扩散的制裁，确实符合条件。更何况，安理会也通过了对伊朗、朝鲜制裁的决议，如第1737 号、第1929 号决议都提到“关切伊朗的核计划有扩散危险”，在第2321 号决议中也提到“最严重地关切朝鲜……和旨在加强全球防止核武器扩散机制的国际努力构成的挑战和它对该区域内外的和平与稳定带来的危险”，①UN Security Council, S/RES/1737, 2006; S/RES/1929, 2010; S/RES/2321, 2016.意味着安理会也认可了对伊朗、朝鲜采取制裁的必要。如果以此作为为了保护国家安全而援引安全例外的必要性依据的话，按照上述WTO 专家组最低限度的合理性和关联度的标准，美国所提出的理由确实具有一定的说服力。

其次，GATT 安全例外条款第2 款第3 项中的“在战时或国际关系中的紧急情况”也可能作为美国援引的依据。美国从《国家紧急情况法》颁布至2017 年，仍有28 项生效的紧急情况②See CNN，Here Are the 28 Active National Emergencies. Trump won’t be Adding the Opioid Crisis to the List, https://edition.cnn.com/2017/08/12/politics/national-emergencies-trump-opioid/index.html，visited on 24 April 2019.，而安理会第2321 号决议也提到“最严重地关切朝鲜正在进行的核相关和弹道导弹相关活动进一步加剧该区域内外的紧张局势，认定国际和平与安全继续受到明显威胁”。③UN Security Council, S/RES/2321, 2016.如果美国以此为借口，不仅援引国内法所确定的紧急情况，还援引安理会决议对此种紧急情况的认定，那么美国对正处于紧急情况关系中的国家采取次级制裁措施就可能满足安全例外条款的适用条件。不过，在乌克兰诉俄罗斯与转运有关措施案中，专家组指出：是否处于紧急状态应通过客观事实判断，紧急状态的性质应和战争类似，必须达到涉及国防、军事或维护公共利益的程度。④See Russia-Measures Concerning Traffic in Transit, WT/DS512/R, Report of the Panel, paras.7.74-7.76.同时，专家组还指出成员方应对其主张的利益属于基本安全利益承担举证责任。美国仅以上述理由作为采取次级制裁的依据尚不足以得到专家组的认可。

安全例外第3 款在实践中很少产生争议，因为WTO 争端解决机制显然不具有审查安理会决议合法性的权力，⑤参见王淑敏：《国际投资中的次级制裁问题研究——以乌克兰危机引发的对俄制裁为切入点》，《法商研究》2015年第1期，第168页。甚至没有一个机构具有此种职能。这就导致，如果美国以第3 款作为采取次级制裁措施的抗辩，将会有很大的解释空间。美国可以主张其次级制裁措施是为了履行《宪章》规定的维护和平的义务，而安理会决议也没有禁止会员国采用决议规定以外的措施。

另外，有学者还指出，相比援引GATT 等多边贸易协定，依据双边投资协定中的安全例外条款采取的次级制裁，可以针对的第三国范围更加广泛。因为在多边协定下，能够以安全例外为依据采取的次级制裁措施只能针对该协定的缔约国，而双边投资协定下的次级制裁则可以针对一切非缔约国。因此依据双边投资条约下的安全例外条款采取的次级制裁措施的打击面更广，更有可能成为美国的适用依据。①参见王淑敏：《国际投资中的次级制裁问题研究——以乌克兰危机引发的对俄制裁为切入点》，《法商研究》2015年第1期，第167页。有关双边投资条约的争端往往通过投资仲裁的方式解决，就目前公开的裁决来看，还未发现这类情况，但这种隐患仍值得注意。

不过，即使美国的次级制裁措施被认定为符合WTO 协定或国际投资协定中的安全例外，也只是说明美国没有违反在WTO协定或国际投资协定下的义务，不代表其次级制裁措施具有普遍的合法性。

四、美国次级制裁是否符合国际法上的国家管辖权规则

除了次级制裁在国际条约上的合法性争议，国际社会对于次级制裁的管辖权依据也一直争论不休。由于次级制裁措施是针对位于美国境外的第三国企业或个人，管辖权依据的缺失一直为学者所诟病。

（一）次级制裁的管辖权依据之争议

目前国家行使管辖权的依据有属地原则、属人原则、普遍性管辖原则和保护性管辖原则。而美国的次级制裁针对的行为是发生在美国境外的交易行为，美国对此不具有属地管辖权。次级制裁对象是第三国的企业或个人，因此美国也不具有属人管辖权。普遍性管辖原则针对的是国际法上公认的违法犯罪行为，次级制裁针对的是正常的贸易往来，因而显然也不能适用。至于保护性管辖原则，其针对的是外国人直接危害本国安全的行为，而次级制裁所针对的行为并不直接对美国国家安全产生危害。②参见杜涛：《美国单边域外经济制裁的国际法效力问题探讨》，《湖南社会科学》2010年第2期，第69页。此外，保护性管辖和普遍性管辖都只适用于刑事犯罪，而次级制裁管辖的却是贸易等民商事行为，因此保护性管辖或普遍性管辖原则不能作为美国次级制裁的管辖权依据。

不过，国家管辖权规则属于习惯国际法，由于习惯国际法的不成文特点，其适用往往需要经过识别，而在识别问题上可能产生很大的解释空间。美国就曾试图以不同的解释来援引属人管辖、属地管辖、普遍性管辖和保护性管辖原则。例如，对于属地管辖原则的解释，美国在1987 年《对外关系法重述》中提出了效果原则，即一国可以对发生在外国但已经或试图对本国商业产生实际影响的行为进行管辖。另外，对于属人原则，美国也通过采用“美国人”标准，扩大了其认为可以管辖的范围。按此标准，一些美国企业的海外子公司也被纳入美国的管辖范围。

（二）从传统管辖权规则审视次级制裁的合法性

在次级制裁的管辖权依据问题上，学界争论不断，特别是国内学者从次级制裁干涉其他国家行为的目的出发，几乎一致地否认次级制裁的管辖权依据。相比初级制裁，次级制裁并不当然地具有域外效力，因为就制裁实施的目的而言，两者的最终目的都是管辖发生在境外的第三方的行为。但是学者争论的焦点一直在于次级制裁的管辖权依据缺失。其实，初级制裁和次级制裁管辖的对象都是美国的企业或个人，二者的管辖权依据也是一致的，即属地管辖和属人管辖。因此，不能简单地从次级制裁的目的是试图影响第三国企业或个人的行为而否定其管辖权依据，①See Jeffrey A. Meyer, Second Thoughts on Secondary Sanctions, 30 University of Pennsylvania Journal of International Law 936 (2009).而仍应从传统的国家管辖权规则出发审视次级制裁的管辖权依据。

国家管辖权规则的关键要素在荷花号案中得到了明确阐释。作为该案的司法机关，国际常设法院认为“除非有相反的禁止性规则，一国可以行使它认为合适的管辖权”。②See SS Lotus (Fr. v. Turk.), Judgement, 1927 PCIJ (Series A) No.10, para.19.这一观点虽然直接肯定了行使域外管辖权的正当性，但也加以限制。③See Cedric Ryngaert, Jurisdiction in International Law 30-34 (Oxford Monographs in International Law 2015)目前的主流观点在此基础上作了进一步的限制，认为行使管辖权主张的国家必须证明其主张符合公认的规则或国际法规则。④See Curtis A. Bradley, Universal Jurisdiction and U.S. Law, The University of Chicago Legal Forum 323 (2001).此外，国际常设法院在该案中还提到“一国不得在他国领土之内行使司法管辖权，但一国完全有权对位于他国境内的人、财产与行为行使立法管辖权，只要其执法行为发生在本国境内”。⑤See SS Lotus (Fr. v. Turk.), Judgement, 1927 P.C.I.J. (Series A) No.10, para.46.国内也有学者认为美国部分次级制裁措施的设计与这一观点极为相似。即从荷花号案的观点出发，美国次级制裁的手段，如禁止美国进出口银行为遭到次级制裁的企业提供融资、禁止美国企业与遭到次级制裁的企业贸易等，都在立法管辖权上遵循了属人与属地管辖原则。⑥参见赵海乐：《安理会决议后的美国二级制裁合法性探析》，《国际法研究》2019 年第1期，第41页。美国学者也提出，如果美国的次级制裁遵循了属人和属地管辖原则，即只规制本国企业和本国境内的行为，那么初级制裁的效果将得到加强，同时次级制裁在管辖权方面的合法性很难受到挑战。⑦See Jeffrey A. Meyer, Second Thoughts on Secondary Sanctions, 30 University of Pennsylvania Journal of International Law 947 (2009).

综上，从传统管辖权的原则来看，大部分次级制裁是非法的，但是仍有部分次级制裁存在合法化的解释空间，而其合法与非法的界限在于是否只规制美国本国企业在其境内的行为。

（三）从传统管辖原则的扩大解释审视次级制裁的合法性

一方面，随着经济全球化发展，国际法上的属地管辖原则也不再局限于客观的领土界限，各国不断试图采取扩大解释。对属地管辖原则扩大解释的方式主要分为两种：主观属地原则（subjective territoriality principle）的观点认为，只要一个行为的实质部分（substantial）发生在一国境内，该国就可以据此行使属地管辖权；①See James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law 458 (Oxford University Press 2012).而另一种客观属地原则（objective territoriality principle）则认为，尽管一个行为发生在一国境外，如果其对一国产生了实质或直接的影响，则该国可以行使属地管辖权。这一理论也被称为“效果原则”。②See Susan Emmenegger, Extraterritorial Economic Sanctions and Their Foundation in International Law, 33 Arizona Journal of International and Comparative Law 646 (2016).主观属地原则遵循了传统属地原则的路径，以国内因素为基础。相比之下，客观属地原则突破了传统属地原则，将发生在境外的行为纳入一国管辖。美国正是采用了这种客观属地原则作为其次级制裁的管辖权依据，但是，对这种理论尚存在争议。从实质影响的角度而言，一个发生在境外的行为确实可能因为对一国国内产生影响而产生实质的联结。而从涉外因素的角度而言，如果对一个发生在境外的行为行使管辖权，确实具有域外性。目前除了美国大量运用客观属地原则之外，欧盟也在特定的法律领域，如反垄断法领域采取这一管辖原则，但其仍未成为一项普遍的管辖原则被各国接受。③See Note, Developments in the Law-Extraterritoriality,124 Harvard Law Review 1256 (2011).

另一方面，从属人管辖原则来看，该原则本身就是指一国可以对其国民行使管辖权，即使该国民处于境外。④See Geoffrey R. Watson, The Passive Personality Principle, 28 Texas International Law Journal 8 (1993).不过一国在行使属人管辖权时也受到一定的限制，即一国不能以对公民的属人管辖权为由对该公民在国外注册的公司行使管辖权。⑤See Susan Emmenegger, Extraterritorial Economic Sanctions and Their Foundation in International Law, 33 Arizona Journal of International and Comparative Law 650 (2016).对此，有学者指出美国对位于美国海外的子公司也行使管辖权的行为显然违反了属人管辖原则。⑥See Kem Alexander, The Efficacy of Extra-territorial Jurisdiction and US and EU Tax Regulation, 6 Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (SZW/RSDA) 469 (2009).此外还有学者提出被动国籍原则（passive personality principle），即一国在本国国民受到位于国外的外国国民侵害时，对该外国国民行使管辖权。⑦See Geoffrey R. Watson, The Passive Personality Principle, 28 Texas International Law Journal 2 (1993).这种管辖权理论虽然在国际恐怖主义犯罪中开始被接受，但仍存在很大的争议。①See Susan Emmenegger, Extraterritorial Economic Sanctions and Their Foundation in International Law, 33 Arizona Journal of International and Comparative Law 650(2016).

总之，管辖权原则作为习惯国际法，一直未有很明确的界定，因此导致了对于“域外性”的争议，也由此导致了次级制裁是否符合管辖权原则这一问题。此外，由于习惯国际法的证明需要国家实践与心理确信，安理会决议作为国际组织文件对于习惯国际法的证明有着重要作用。如上文所提到的安理会第2094 号决议中采用的“今后进入本国领土”和“今后受其管辖”这样的措辞，实际上也可以认为是对传统管辖权原则的扩大解释。同时，安理会作出决议的行为事实上是一种国家实践的行为，同时由于安理会的权力来源于各国通过《联合国宪章》的同意，也具有心理确信的要素。因此可以认为安理会决议也为次级制裁所涉及的扩大解释的管辖权原则提供了证明的依据。

不过，即使美国次级制裁符合属地和属人管辖原则，也不能因此就认为其完全符合习惯国际法而具有合法性。因为次级制裁还可能违反条约义务或其他的习惯国际法规则。有学者指出美国次级制裁措施还会违反“不干涉内政”原则。②参见刘道纪、高祥：《美国次级制裁合法性问题研究》，《南京社会科学》2018 年第10期，第104页。也有学者指出，这种禁止美国企业或个人间接与被制裁方进行经济往来，所谓符合了属地和属人管辖原则的次级制裁，其实并非真正的次级制裁，而是初级制裁的一部分，旨在防止国内企业通过间接方式与被制裁国进行经济往来。③See Perry S. Bechky, Sanctions and the Blurred Boundaries of International Economic Law, 83 Missouri Law Review 11 (2018).可见，从管辖权的角度讨论次级制裁的合法性显然也难以得出明确的结论。

五、结论

在初级制裁无法实现目标、多边制裁又难以达成的背景下，次级制裁作为一种非武力的手段，确实有一定的存在价值。至于美国次级制裁的合法性，从安理会决议的角度而言，由于安理会决议的执行依赖于各国自觉，而执行的过程可能是通过各国转化立法的方式，因此美国有权决定如何执行安理会决议。同时，从安理会决议的措辞来看，其并未禁止次级制裁，这就使得美国的次级制裁存在适用空间。这也是因为国际法上没有一个组织可以对安理会决议以及会员国的执行方式进行审查和监督。即便从安理会决议应符合《宪章》目的与宗旨的角度，也很难直接得出次级制裁违背了《宪章》宗旨的结论。从安全例外条款的角度而言，由于各国有权对涉及国家安全的事项进行解释，因而国际贸易协定中的安全例外条款也为次级制裁提供了合法化的解释空间。而在管辖权依据的争议上，由于国家管辖权作为习惯国际法的不成文特点，其也很难达成一个统一的标准，很容易导致各国根据自身的利益对管辖权进行扩大解释。

综上所述，从安理会决议授权、安全例外条款和管辖权的角度都很难直接否认美国次级制裁的合法性。反之亦然，美国次级制裁的合法性并未受到现行国际法规则的正面肯定。即便次级制裁具有安理会决议授权、符合安全例外条款或具有管辖权依据，其也不能就此成为一国干涉别国主权的合法依据。因此，如果要消除次级制裁的合法性争议，笔者认为有两种途径：一是承认部分次级制裁的合法性，只要其满足安理会授权、安全例外条款并且同时符合属地或属人管辖原则。这样一来，即便美国可以进行次级制裁，其仍然应受到国际法的规制，具有一定的可预测性且争议相对较少。但这需要对安理会决议的监督机制，以防止安理会决议为次级制裁提供过大的解释空间。另一种途径则是加强各国之间的多边制裁合作，如果多边制裁可以形成且有效运作，次级制裁也就没有存在的必要。然而，不得不承认，相比认可部分次级措施的合法性，形成有效的多边制裁机制更加困难。