(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

2016 年4 月，被告人于欢因其母亲受到讨债人的羞辱而持刀刺向讨债人，造成了一死多伤。案件经一审法院审理后认为于欢行为属于故意伤害，判处其无期徒刑。此后引起广泛的社会舆论。案件经过山东高院二审后则认为于欢的行为应定性防卫过当，改判为5 年有期徒刑。两次审理的结果差异使得一部分人认为是司法向舆论妥协的结果，更多的支持者称之为司法的进步，对正当防卫认定的条款适用具有示范作用。学者也多从正当防卫的角度对本案进行学理分析，随后最高法院将其确定为93号指导案例，认可该案对于推动案件正当防卫认定的积极意义。然则于欢案中的利益衡量因素，使得本案更具有方法论上的意义。

一、利益衡量方法的适用基础

（一）法官的社会属性与自由裁量权

法官是利益衡量的主体，法官的自由裁量权为利益衡量方法的适用留有空间。我国长期受实证主义法学的影响，追求法律在形式逻辑上的自洽。在案件审理方面多采用法律推理的制式结构。法律推理为法官审理案件提供了标准化路径，节约了案件的审理成本。但是单纯将案件审理简化为一种逻辑推理过程，忽视了法官作为人的社会属性，导致法官的主体地位缺失[1]。反之，承认法官的社会属性，则要承认法官在司法实践中的价值认知对司法活动的影响。法官的自由裁量权也恰恰印证了法官不是作为“法律的售卖机”而存在。

法官的社会属性为法官认知功能的发挥提供社会学根据，法官的自由裁量权为利益衡量功能的发挥提供合法性空间。一系列可供法官使用的法律方法，帮助其弥补形式推理带来的价值缺失，利益衡量则更加体现实质正义的要求。现代国家法律就是为了能够实现利益的合理分配，以能够满足群众的利益需求[2]。司法活动的实质也即对被破坏的利益分配关系进行纠正，期间难免涉及利益衡量方法的使用，而法官的自由裁量权与作为人的社会属性正为利益衡量方法提供了适用基础。

（二）法律自身的局限性

李可教授认为利益衡量规则主要发生在四种场合，即法律空白、法律冲突、法律模糊、法律不正义[3]53-64。可见利益衡量的发生场合基于法律本身所具有的局限性，如法律具有的保守性、僵化性、限制性特征。在宜兴冷冻胚胎权属纠纷案中，由于法律对冷冻胚胎的属性问题暂无规定，出现所谓的法律空白，法官方才使用了利益衡量方法进行具体裁量[4]。当立法者的价值判断缺失使得案件中的利益处在平等竞争的地位[5]。此时法官的利益衡量在个案中体现得更为明显。而许霆案[6]则属于依据现有的法适用将导致不正义的场合，一审法院严格按照法律推理得出判处许霆无期徒刑的判决，随后被证实判决不被社会所接受，原因在于法官没有将自身置于社会关系中考察，利益衡量的缺位使判决结果与社会普遍追求的正义相违背。

（三）利益冲突的必然性

个人或者集体之间存在着不同的愿望和要求，而这些要求是不同的，并且是存在着相互关联和影响的，因此冲突的存在具有必然性[7]。法律是不同主体间利益冲突的产物。社会生活中存在各种的利益主体，从而产生不同的利益诉求。立法活动为各主体间设立利益边界，但基于社会生活的复杂性以及人的利己性，“越界”行为时常发生，裁判文书网上每日新增的一百余篇裁判文书印证了这一点。因此，利益冲突的必然性为利益衡量方法的司法适用提供适用基础。

二、利益衡量方法的适用分解

关于利益衡量方法在司法实践中的具体适用，梁慧星教授主张第一步确定当事人所争执的利益，然后将当事人利益与社会利益进行权重比较，最后根据部门法做出判断[8]。李可教授则将其分为利益白描、利益选择、利益论证三个阶段[3]53-64。然而梁慧星教授的三步法只是宏大的叙事，并没有给出具体的方法论指导。而李可教授所主张的三个阶段，其实仍旧只是利益衡量方法的被动适用所遵循的行为学逻辑，而非提出具体的步骤指导。正如有学者指出在简单案件中法官仍无可避免地进行利益衡量，因为法官的社会属性使其无可避免的作出先导性判断[9]。李可教授所列举三个阶段的第一步“利益白描”，本身就无可避免的出现在法官最初接触案件的过程中，因此只可谓对法官心理路径的描述，不具有方法论上的指导。在疑难案件中，法官往往无法直接利用法律推理得出结论，或者推导出的结论与大众认知相悖，此时利益衡量作为显性的方法加以使用。探讨此种情形下利益衡量方法的具体应用更具有实践价值。以下将结合最高人民法院指导案例93 号对司法过程中利益衡量方法的具体步骤进行阐述。

（一）运用法律推理得出初步结论

按照李可教授的三阶段论，应首先重视法官在摒弃规则下的利益白描，并依据加藤一郎的利益判断方法将其概括为“忘掉法规”，但是法官是具有专业素养的职业群体，经过大量的专业司法训练。“忘掉法规”与忘记作为人的社会属性一样具有不可行性。可见利益衡量方法要充分说理还需将其限定在法律逻辑之下，不能突破法律的边界。于欢案中，作为刑事部分的定性方面，二审法院将此案的大前提确定为我国《刑法》第二十条，即关于正当防卫的规定。可将其设为P，基于该条文包含三款具体规定，P 也可细分为三种规定，即P1：正当防卫、P2：防卫过当、P3：无限防卫权。案件事实可设为Q，事实内容大致包括吴某等人对于欢及其母亲进行殴打、羞辱的事实，警察到现场后只是进行言语警戒便离开的事实，于欢刺伤吴某等人的事实。根据一审法院的判决，其判决依据并没有牵涉到P，更不论Q∈P1、Q∈P2 或者Q∈P3。法律寻找出现偏差，使得结果不被当事人及民众所接受。而二审的判决书将P 作为其刑事部分的裁判依据之一，认定Q∈P2，从而得出于欢是防卫过当的结论。

（二）判断有无进行利益衡量的空间

简单案件之所以被认为不需要利益衡量或者只是法官隐性的利益衡量，原因在于简单案件所对应的法律规定往往明确，案件事实也较为清楚，法律推理本身已经能为案件的结论作出充分论证。疑难案件中的寻找的法律前提往往为法官的自由裁量留有余地，利益衡量的显性特征也就愈发凸显。山东省高级人民法院在二审中，认为于欢的行为属于我国刑法第二十条第二款规定的防卫过当，但是根据该条款不能据此直接得出五年有期徒刑的量刑结果。第二款的重点是行为人是否超越了防卫限度。在防卫限度中是否能采用利益衡量的方法学界亦有争论，反对者认为对防卫限度的判断应重点关注防卫手段的必要性，与利益衡量无关[10]。支持者如徐成则认为利益衡量原理的应用是兼顾侵害人和防卫人权利的关键[11]148-166。单纯从防卫手段必要性角度论证防卫限度，从而否认利益衡量方法在防卫限度衡量中的价值有失偏颇。同时本案中利益衡量方法发挥的空间不只法条本身，一审判决过后产生的强烈社会反响，使得法官的利益考量不能局限于法条所赋予的自由裁量范围。总之，虽然二审判决书中并未将利益衡量方法作为说理的一部分，但是本案利益衡量方法的作用空间真实存在。

（三）抽取案件的利益要素

对案件所涉及利益要素的提取，实际上就是在法庭的天秤上放置砝码的过程。于欢故意伤害案中所涉及的利益涉及三个方面。一是个人利益，包括于欢及其母亲的利益，具体表现为人格权、健康权、以及自由权。还应包括被害人苏某等人的权益，具体为生命权和健康权。二为社会利益，本案的社会利益并非产生于案件的发生过程中，而发生于案件的审理过程中，具体表现为社会对案件结果的可接受度。三为国家利益，此处应狭义理解为国家公权力的利益，现代国家通过公民权利的让渡而将执法权集中于国家机关。正当防卫的所要求手段的必要性的法理根据，则要求防卫人在国家公权力不能及时给予救济的情况下方能进行个人的合法救济。

（四）对抽取的利益要素进行衡量

对抽取的利益要素进行衡量是司法适用过程中利益衡量的中心环节，进行利益衡量首先则要理顺提取利益的比较关系。就于欢案来说，可进行以下具体衡量。

1.于欢及其母亲的利益与被害人利益的衡量

日本刑法学家前田雅英认为正当防卫得以正当的原因正是因为存在优位利益[12]。库伦同样认为行为人的不法侵害行为使得其法益的保护价值被降低了[13]。利益优位说认为正当防卫人的利益相较于侵害人的利益具有优先保护的特性，但未区分防卫人的优位利益与侵害人的利益是否同质。显然当生命权与身体健康权发生冲突时，强调防卫人的身体健康权一定优先于侵害人的生命权，是机械的形而上学观。

即使如今，在中国的法治语境下，利益优位理论的合理性仍有待商榷。即使对防卫人过当防卫的行为规定了较普通犯罪宽松的刑罚，不能因此否认法律对防卫人不侵犯侵害人超出其所受损害之外利益的期待。同时，根据我国宪法中关于平等权的规定，利益优位说与平等的法治观念相冲突。在于欢案中，于欢及母亲所受损害的利益与苏某等人的利益实则是不同质利益，显然在苏某的生命法益面前承认于欢及母亲的人格权益、自由权益的优位性违背法理逻辑。

2.于欢个人利益与国家公权力间的利益衡量

公力救济与私力救济的边界博弈，是正当防卫制度构建的基础性理论问题[14]115-127。根据公力救济优先说，正当防卫只能作为对公力救济的补充而存在[15]。要求公民只有在公力救济缺失的情况下，才能以私力解决冲突行为[16]。反对者认为主张公力救济优先实则是在防卫制度的基础之上过度增加紧迫性、可躲避性等法外条件[14]115-127。紧迫性这一明显体现公力救济优先的理念错位，使得紧迫性要件成为严重阻碍甚至排除正当防卫的大“拦路虎”[17]。现代法治国家通过公民权利的让渡把执法权归国家，但是也不意味具体案件中对公权力的强调需要牺牲个人的天然的自卫权。于欢案的一审判决中，法院认为在派出所已经出警，在国家公权力在场的情况下，防卫不具有紧迫性，因此于欢的行为不应评价为正当防卫。很显然一审法官倾向于公力救济优先理论，但是却忽视了案件事实中的公力救济实际处于缺位状态。警察到场之后只是进行了口头的警示教育便离开，于欢母子并没有得到实质上的救助，此时再要求公力救济的优先性有失偏颇，应把利益衡量的天秤向于欢母子的个人利益倾斜。

3.案件整体效果的社会利益衡量

法律需要走向大众、研究大众，万不得抛弃大众[18]。法官审理案件加入对社会利益的考量方可达到案结事息的效果，因此应考虑社会对案件的普遍评价。对社会效果的忽视，则极易引起公众对裁判结果的质疑与反感[19]59-68。于欢案中一审法院的判决之所以引起巨大社会反响，足以印证这一点。作为司法依据的价值应以一定的社会共识为基础[20]40-57，但是不能对社会舆论机械屈从，否则将动摇司法的中立性和权威。

二审法院对于欢案审理采取全程网络直播的方式，有人认为是对社会舆论的服从[21]。但是从判决书的呈现看，判决的合理性来自法官对法律规定和案件事实的准确把握。采用网络直播的方式，更可以看作是对一审判决引起群众不满的反思，是对案件的社会效果的衡量。

（五）得出结论并加以验证

在法律推理得出的初步结论下进行的利益衡量，衡量结果也应在符合法律逻辑的结果范围之内。但是由于法官认知的复杂性，法官的利益衡量过程难免受到不必要因素的干扰，使得利益衡量过程脱离预设的轨道，因此应对结论加以逻辑式验证，保证裁判的合法性。与此同时应避免陷入明希豪森的三重困境。根据对案件利益的提取与分析衡量，于欢母子的个人利益与被害人苏某等个人利益并无价值优位上的差别，不能因苏某等人的侵害行为而作出降低其利益的保护价值的判断，且普遍的价值判断上认为苏某的生命权利益应优先于欢母子的自由权、身体健康权等权益，于欢的行为所造成的侵害已经超出了其所要防卫的利益。警察的出警并没有给予于欢母子实质性救济，于欢的行为是在公权力缺位的情况下进行的，不构成对国家公权力的侵蚀。在通过法律推理得出于欢行为具有防卫的性质的前提下，于欢的行为应属于防卫过当，属于《刑法》第二十条第二款规定的情形，没有超出预设的三种可能性。

三、利益衡量方法的风险规制

（一）司法过程中的利益衡量漏洞

1.非同质利益：缺乏标准的利益衡量基准

在不同质利益间是否可能依据价值进行位阶划分，一直以来都是学界争吵不休的问题。如庞德指出可以建立价值之间的等级秩序，并依据植物学的理论构建了包含个人利益、公共利益和社会利益的利益纲目表[22]。我国学者梁上上认为社会共同体之间存在共同的利益诉求，社会共同的认知可以帮助我们建立一种相对化的价值秩序[23]3-19。反对者则认为冲突的利益之间没有一般性的衡量标准[24]。阶层化的利益衡量理论会使利益衡量陷入僵化[11]148-166。甚至认为异质利益衡量是无解的[25]。缺乏一个统一的范式位阶结构，使得法官在利益衡量时的肆意性增加，同时可能由于不同法官关于各种利益的价值排序不同导致类案不能类判。

2.同质利益：利益衡量中的量化不能

如何不同质利益间的衡量需要的是价值的位阶排序，那么同质利益间的比较则应试图进行价值量化。梁上上在其文章中指出同质的利益衡量比较容易，可以采取量化的手段，但在其后的论述中同样陷入了法律世界的不可通约性导致的量化不能[23]3-19。阿列克西提出用权重值作为利益的参数进行量化的方法，为案件中的不同利益设定权重值，同时结合案件的具体情况在权重之上增加利益实现的迫切性等具体情况[26]。然有学者指出，量化不能的问题中心应是权重值系数应依何种标准设定的问题，阿列克西也并没有指导裁判者解决问题[27]。

3.利益衡量主体的社会化差异

法官作为案件的裁判者，因其社会化属性而不可避免涉及案件的利益衡量，而不同的法官之间的社会化差异则易导致衡量结果的差异化。于欢故意伤害案中，一审法院和二审法院相差甚大的判决提供一个事实，法官的办案差异除受知识储备和专业技能的差异影响外，法官的社会化差异亦是其中的影响因素。从二审主审法官的采访中可以看出，其更懂得如何实现“天理、国法、人情”的统一。

（二）利益衡量方法的漏洞填补

1.普遍化判断与个案化思考

基于个案类型的复杂化和价值的多元性，非同质利益衡量欲建立一个统一的价值位阶体系，显然是行不通的。但是不能否认大众社会认知中的确存在着不同利益间位阶的共识，可将之称为代表普遍价值取向的利益位阶。在我国的传统政治语境下存在国家利益、集体利益与个人利益的划分，并且强调国家和集体利益高于个人利益。国家利益高于个人利益不容置喙，但是集体利益高于个人利益的论断有待商榷，原因在于集体利益与个人利益所具有的内涵都不是唯一的，当个人的生命利益与集体的财产利益相冲突时，要求个人生命利益屈从集体的财产利益不具有期待可能性。因此，关于集体利益和个人利益的判断需要做个案化判断。

拉伦茨认为相较于财产法益而言，生命、自由、人性尊严具有较高的位阶[28]。拉伦茨的认知显然与大众的普遍认知具有一定程度的重合性。生命权是其他权利赖以维持的基础，因此存在“生命高于一切”的朴素化判断。基于财产的可恢复性特征，一般认为财产利益的位阶较低。但是人格尊严是否具有高于财产的位阶存在疑问。在市场经济条件下，对财产性利益的追逐是作为理性经济人的目标定位。“老赖”群体的出现说明在利益的驱使下，人格尊严时常会向财产让步。由此，基于社会化考量，可以得出生命>自由、健康>人格尊严/财产。建立普遍共识的利益位阶是为了为法官裁判活动提供规范化参考，一味地遵循利益位阶考量而不进行个案化思考，终究会落入阶层僵化的局面。

2.相对量化代替绝对量化

梁上上早期提出的案件的表格化处理，以“×”和“√”的多少进行利益衡量[29]，但其后亦承认法律不是数学，通约性问题是“科学主义”对法律世界的野蛮入侵[23]3-19。法律不是数学，无法用数值的量化来进行利益衡量和价值判断，但并非就陷入了不可知论的窠臼。阿列克西所提出的规范化衡量理论虽然引致很多争议，但不可否认其利用权重而非绝对值进行利益衡量的主张具有一定的合理性。阿列克西对利益进行量化的方式是将案件所涉利益设定权重值，同时在权重值上增加具体案件利益实现的紧迫性等因素[19]59-68。

3.完善法官说理机制

以利益衡量为关键词在中国裁判文书网上进行检索，2019 年度可检索到的文书有543 篇，其中以民事、行政案由为主，刑事案由只有2 篇。即使占比最大的民事案件，包含利益衡量的也只有304篇，与130 余万的总量相比微乎其微。可见，实务中利益衡量方法普遍不能成为法官说理的论据。法官倾向于将利益衡量认定为自身的价值偏向，而非裁判依据，目的防止裁判结果被认定为个人偏好的产物。然而任何一种能够影响诉讼的结果的价值，也应当能够经得住公众的检视和审查[20]40-57。将利益衡量过程更为普遍地展现在法官的说理过程中，接受公众的监督和检验，更能规避利益衡量导致的裁量任意化。

四、结语

各种所珍视的价值之间不得不进行选择的时候，我们面临着这些价值孰先孰后的巨大困难，也面临着其他一些困难，而这些困难看起来并没有明确的答案[30]。司法活动的过程实际就是利益衡量的过程，法官的社会属性决定了利益衡量的不可避免性，也造成依据利益衡量方法所造成的结果差异。然则利益衡量方法从来不是追求唯一的答案，而是在各种合法的答案中寻找最优解。这一寻找过程需要沿着一定的路径，文中所勾画的利益衡量的五个步骤只是提供方向导向，不存在明显的阶段差异，实践中可以是四步法，也可以是三步法，不然反而陷入僵化的老路。