俞敏超

(华东政法大学 刑事法学院，上海 200042)

一、引言

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)自2001年颁布实施后，《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)经历了三次修改，对《民事证据规定》中的许多内容都进行了实质性的修订，导致一般民事主体在理解与适用法律法规中不免陷入困境。同时自《民事证据规定》颁布实施以来已逾十八年，我国的经济基础、政治建设、社会生活与司法实践都发生了巨大的变化。特别是党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)，明确了依法治国、建设社会主义法治国家的战略目标，强调了司法公正在当代社会的重要价值，给人民法院的审判工作提出了更高的要求。最高人民法院于2019年12月26日发布了修改后的《民事证据规定》，修改内容主要涉及四大方面，分别为“书证提出命令”制度，自认制度，当事人、证人具结和鉴定人承诺制度以及电子数据证据制度，由于篇幅有限，笔者在此仅详谈自认制度。

关于自认制度，我国立法与司法实践中仍存在一定问题。

首先，立法上对自认的性质未作明确，导致司法中将审判外的自认认定为审判上的自认。例如在一承揽合同纠纷中(1)，原被告对承揽粮屯工程的数量存在争议，同时原被告双方向法院提供了三组证据：(1)原告提供的协议书显示约定建成四十个；(2)原告提供的欠条显示数量为四十九个；(3)被告提供的公证书显示建成四十六个。二审法院认为，原告提供的双方在诉讼前形成的欠条构成被告对工程量工程款工程质量的自认，并且被告没有提出足以推翻与其自认相应的证据，故支持了原告的诉讼请求。本案中原告提供的欠条本应作为证据审查其证明力，但法院却将该欠条作为被告的自认，而直接将其作为事实予以认定，显然是混淆了审判外的自认与审判上的自认。

其次，审判实践中易混淆自认与证据契约。如某专利权纠纷中(2)，法院认为，虽然原告承认的于己不利的事实被告未作认可，但也构成原告的自认，故对该事实无需质证。

另外，关于自认的适用阶段、拟制自认的撤销方式、诉讼代理人自认的撤销机制等问题在学术界与实务界也多有探讨。本文正是基于以上问题，对我国的自认制度展开研究。

二、自认制度之简述

当事人提起诉讼后欲求其胜诉，必须有相当的证据予以证明，否则诉讼虽然提起，仍然难以发生当事人所预期的实质效果。我国《民事诉讼法》第64条第1款明确：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因此原告需就其诉讼主张提供相应佐证资料，如未能履行陈述事实的举证责任，由此造成的不利后果由原告承担。但对于当事人无争议的事实，法官则只需审查其法律效力，而无需对事实的真伪加以辨别。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉解释》)第93条规定了当事人无需举证证明的事实，2019年《民事证据规定》第10条又再次进行了重申。当事人所自认的事实亦为免证事实，但应与一般意义上的免证事实加以区分，其核心区别在于自认是辩论主义在民事诉讼中的体现。现就有关自认的基本问题加以论述。

(一)自认的性质

关于自认的性质，学界有“效果意思说”与“观念通知说”两种观点。效果意思指“行为人欲依其表示发生定法律效果”[1]337，效果意思说以完全的辩论主义为其理论立足点，认为自认是一方当事人为了发生法律上之效果而为自认的意思表示，所以判断行为人的意思表示是否构成自认需考虑其是否具有自认的的内心意思。

观念通知说以日常经验法则作为自认的理论基础，认为根据一般生活经验，任何一个完全民事行为能力人，除非他本身对就认定事实的真实性，否则其就不应当向法院承认或作出于己不利的陈述，故该学说认为认定是否构成自认并不考虑自认人的内心真意。

效果意思说与观念通知说最显著的区别在于当行为人自认的事实与真实的事实不相符时，是否要认定其自认的效力，效果意思说认为“当事人所作出的自认即使与一般人都知道的事实不相符合也应该予以承认”[2]105，观念通知说认为当事人对于非真实的事实作出的自认不具有法律效力。根据新《民事证据规定》第8条第2款可知，我国采取的是观念通知说。

(二)自认的分类

自认，根据不同的分类标准，有不同的细分结果。学界对此亦多有探讨，在此，笔者阐述四种较为主要的分类方式。

1.审判上的自认与审判外的自认

按照选择自认的时机加以区分，可细分为审判上、审判外的自认。前者发生于庭前准备阶段、诉讼案件审理期间；除此以外的自认均归属于后者，如当事人在日常生活中书信往来上的自认。我国现行法律仅承认前者。

2.明示自认与默示自认

按照当事人有无明确的意思表示，自认分为两类：一是明示自认，二是默示自认[3]79，指诉讼庭审期间，一方作言词辩论过程中未就另一方阐述事实作明确否认，则法律推断其为自认[4]220。由于自认是当事人抛弃行使诉讼上之防御权的意思表示，默示自认的立法意旨主要在于考虑到其符合当事人维护自己利益的本性[5]121。

3.完全自认与限制自认

所谓完全自认，指当事人全部承认他方陈述的与己方利益抵触冲突的事实，有所附加或限制的承认者为限制自认。新《民事证据规定》将限制自认规定于第7条。例如原告主张被告向其借款10 000元，被告于诉讼中虽承认有此借款，但主张其已清偿者，即为有所附加的自认；当被告主张只向原告借款一千元，则为有限制的自认。限制自认的效力由法院综合全案而定。

4.本人自认与代理人自认

当事人本人所为的自认为本人自认，由代理人为的自认为代理人自认。当事人本人于审判上自认所涉及的事实，法官毋需调查证据就应将自认的事实作为裁判的依据。诉讼代理人为的事实上的自认，除经到场的当事人撤销、更正或否认的以外，也对当事人本人构成法律约束。我国新《民事证据规定》第5条第2款规定了到场的当事人可对诉讼代理人之自认予以否认而不发生自认的效果。诉讼代理人的代理权限源自当事人委托，故应在委托范围内依当事人的意思行代理之权，如代理人代理的行为与当事人意思表示存在明显背离，则自认的法律效力自行终止。

(三)自认的效力

关于自认的效力主要有三个方面：首先，当事人主张的事实，一经他方当事人于审判上为自认后即免除其就该事实为举证之责任；其次，做出自认的一方亦受有拘束力，即除对方当事人同意或者自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的以外，不得随意撤销；最后，法院亦毋需调查当事人所自认的事实，并将其作为裁判的基础，而不得作出与当事人自认相反的事实认定。另外，当事人在一审自认的事实(不包括默示自认)在二审时予以否认的，除当事人提出新的证据以外，二审法院不予采纳。同时，在关联的诉讼中，当事人对于同一案件事实，在前一案件中予以明确的意思表示，在该案生效后该意思表示亦能约束后关联案件对于该事实的确认，笔者在此引入一个案例加以分析。

广东省路桥建设发展有限公司天汕分公司、黄龙源合同纠纷一案中(3)，一审判决认定黄龙源签订《拆迁补偿协议》构成表见代理，黄凤云亦作出了追认黄龙源签订协议的行为，而发生法律效力的(2015)梅江区民二初字第400号民事判决书认定黄凤云未对黄龙源作出授权或追认行为，故黄龙源签订《拆迁补偿协议》是无权代理行为。本案的一审判决认定的事实(即黄龙源为表见代理)与该生效判决认定的事实(即黄龙源为无权代理)相互矛盾，从而在同一法院作出的两份自相矛盾的判决。据此，二审法院认为在前案判决已生效的情况下，本案一审判决认定黄龙源表见代理(有权代理)并据此作出的判决属认定事实和适用法律错误，应予以撤销。并且，二审法院认为黄凤云对于同一事实在不同的案件中作出前后矛盾的陈述，是滥用实体权利和诉讼权利的行为，违反了诚实信用的法律原则，故其在本案中作出的“追认黄龙源签订协议的行为的意思表示不能产生对抗和改变生效判决认定的事实(即黄龙源是无权代理并不予追认)”。

这是由于当事人在后一关联案件诉讼中，为对其有利的角度而否认前一案件中对同一事实的意思表示，有悖与其前一案件中的自认，而根据自认之规定，当事人不能随意撤销自认，故该案二审法院不采纳黄凤云的新的意思表示。

三、《民事证据规定》自认制度的梳理与基本评价

修改后的《民事证据规定》对自认制度的修订体现在第3条至第9条中，主要包括以下六个方面：

(一)扩展自认的适用阶段

自认的适用阶段规定在2001年《民事证据规定》第8条第1款和第74条中，2015年实施的《民诉解释》第92条第1款对2001年《民事证据规定》予以吸收与整合，同时将“诉讼过程中”限缩为“法庭审理中”，将“起诉状、答辩状、陈述与代理词”扩展为所有“书面材料”。新《民事证据规定》第3条在此基础上又进一步扩展了自认的适用阶段，将《民诉解释》所规定的“法庭审理中”又还原为“诉讼过程中”，将“证据交换、询问、调查过程中”的自认涵盖在内，同时又认可了《民诉解释》中“书面材料”这一用词，实现了自认适用阶段的最大程度扩展。然自认的扩展适用是否正当，将自认规则适用于当事人提交的所有书面材料中是否合理？对此问题，笔者将在下文详细展开。

(二)重修拟制自认的规定

新《民事证据规定》第4条对2001年《民事证据规定》第8条第2款关于拟制自认相关法条加以修改增删，其中最主要的变化是将旧规中的审判人员“充分说明”改为了“说明”，该项规定中的法官的“说明”义务是我国的特有规定，“说明”可以理解为法官主动的向当事人发问以探求其内心真意。在奉行当事人主义诉讼模式的国家强调法官的消极被动性，由当事人主导诉讼的进程，选择职权主义诉讼模式则更加倾向于前者的能动性，新《民事证据规定》第4条删去“充分”二字是法官被动与中立在自认制度中的体现，也是注重当事人主体地位与推动审判公正的必然要求。

另外，新规也相应缩小了拟制自认的范围，旧规为“对方当事人陈述的事实”，新规变更局限为“于己不利的事实”。但对拟制自认制度仍有许多值得探讨的问题，如拟制自认的适用阶段问题、拟制自认的撤销问题，还有诉讼代理人有无拟制自认的适用余地等，对此笔者将在下文展开讨论。

(三)扩大诉讼代理人的自认权限

对于委托诉讼代理人的自认权限，2001年《民事证据规定》第8条第3款进行了规定，强调代理人自认须由当事人“特别授权”方可，即自认权限与授权权限相对应原则，分析民事诉讼法对诉讼代理人“特别授权”的规定可知，其规范的是诉讼代理人对当事人诉讼请求的处分权。另外，2001年《民事证据规定》出台后不久，司法解释制定者即表明，我国认可自认符合尊重当事人处分诉讼权利的司法原则[6]356。可以看出，原司法解释的制定者认为自认制度的基础是处分权主义。但根据我们对自认制度的分析可知，自认是对事实的承认，其本身并不涉及诉讼请求，其理论基础应为辩论主义。因此，可以看出2001年《民事证据规定》对诉讼代理人自认权限的规定，是错误理解了自认制度的理论依据。新《民事证据规定》对此进行了修改，对于诉讼代理人的自认权限，不在考虑其是否经过特别授权，明确了“除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人本人的自认。”这也符合司法实践的现状，实践中当事人不出庭而由诉讼代理人出庭的情形常有，一些当事人利用旧规对代理人自认权限的规定，在法庭上随意否认代理人的陈述行为，干扰法庭秩序、损害对方权益[7]。新规的修订可以有效减少此类行为，在实践操作中也更容易把握。

同时，应当考虑到，当事人与诉讼代理人之间仅是委托与受委托之关系，诉讼的结果完全由当事人承担，易发生代理人因故意或重大过失自认而损害当事人权益的情况。而根据新规，当事人撤销自认仅有“对方当事人同意”或“自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的”两种途径，并不易完成。故建议建立当事人撤销代理人自认的特别程序。

(四)确立共同诉讼中的自认规则

我国《民事诉讼法》第52条第2款规定了共同诉讼中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人的效力。以普通共同诉讼来讲，其中一人的诉讼行为不会对共同诉讼的其他当事人构成法律效力，其理由是该类型诉讼对共同诉讼认裁判之结果并不要求同胜或同败，自无必要使共同诉讼人如同进行单一诉讼般行为一致，学说上称此为“独立原则”。同时就诉讼标的的处分而言，各普通共同诉讼人均得独立的为放弃、认诺、调解、和解等其他发生处分诉讼标的之效果的诉讼行为，其他共诉人的诉讼行为对其不构成影响。既往法律、司法解释也未就其中涉及的自认行为作出详细界定，新《民事证据规定》于第6条第1款首次将普通共同诉讼之独立原则适用于自认制度中。必要共同诉讼，或称作“承认原则”，指获得共同诉讼人认可的前提下，其中一人的诉讼行为对全体共诉人构成法律约束，这是由于必要共同诉讼中法院必须合议审理统一判决，共同诉讼人对判决之结果为同胜或同败。新《民事证据规定》第6条第2款关于必要共同诉讼人自认的法律效力认定同样执行此项原则，且其中一人以上自认且其他共诉人未明示否认或采取默认的，依“拟制自认”规则赋予法律效力。

(五)明确排除自认的情形

2001年《民事证据规定》没有涉及自认的排除规定，2015年《民诉解释》第92条第2款首次对其进行了规定，然不甚明确，以一句“等应当由人民法院依职权调查的事实”作为原则性规定。现2019年《民事证据规定》第8条对自认的排除规定予以了完善，将《民事诉讼法》第96条第1款作为排除自认适用的情形，新增涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的、当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的与涉及程序性事项的三类事由。

同时，对于《民诉解释》第92条第3款“自认的事实与查明的事实不符的”的情形，2019年《民事证据规定》亦进行了修正，改为“自认的事实与已经查明的事实不符的”，增加了“已经”二字，这是对我国自认制度的重大推动。依上文所述，自认对法官的效力是“法院亦毋需调查当事人所自认的事实，并将其作为裁判的基础，而不得作出与当事人自认相反的事实认定”，故在当事人自认后，法官应依据辩论主义的要求不再查证当事人所自认的事实，然《民诉解释》第92条第3款实在允许法官可依职权于当事人自认后继续查证自认所对应的事实。究其原因，在于我国传统的司法模式具有“超职权主义”倾向，法官对案件的诉讼的进程、事实的查明具有绝对的主导权，当事人的自认并不能再阻却法官度事实的审查，这使我国的自认制度难以发挥其效用，形同虚设。现《民事证据规定》第8条第2款增加“已经”之限定，表明法官对于当事人所自认之事实，如欲审查其真实性，则只能就已查明之事实加以比较验证，而不能依职权继续查证其他事实。笔者认为，这是自认制度在我国真正发挥其效用之起点。

(六)修正撤销自认的条件

关于撤销自认的条件，2001年《民事证据规定》在第8条第4款明确规定撤销自认的基础要求：获得对方当事人许可；自认行为需在遭遇胁迫或存在重大误解情形下作出、与事实相悖且获得有利证据支撑。该款规定颁行后广受质疑。首先，撤销自认的条件过于严苛，对于第二种条件，要求当事人同时满足“有充分证据”“受胁迫或重大误解”和“与事实不符”三点要求，条件叠床架屋，使当事人难以实现；其次，撤销自认的条件并不明确，如何为“充分”？何为“重大”？何为“误解”？可否适用民事实体法之规定？等等问题亦不明确，使实践中多有困惑；再次，撤销自认的条件在多数情况下难以执行。2001年《民事证据规定》第74条列举的排除自认适用的若干情形中，即包含当事人反悔且获得足够证据支撑，在此又将“与事实不符”作为满足撤销自认的条件要件之一，造成了法条适用的混乱。

2019年《民事证据规定》第9条对此予以了修正，将第二条件修改为“自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的”，删去“充分证据”于“与事实不符”之要件，使自认制度在法律文件中实现了统一，亦使当事人撤销自认的实践性与可操作性加强。

四、自认制度之完善建议

笔者思考实践中自认适用之困境，比较国外立法中有关自认之规定，对我国自认制度提出几点完善建议。

(一)限缩自认的适用场域

通说认为自认制度的基础是辩论主义中的第二点原则，即当事人之间无争议的事实法院应将之作为裁判的基础，可以理解为自认的结果是排除当事人对某一事实的争议。关于当事人庭审前递交的书面材料，如起诉状、答辩状中陈述的事实法官是否应作为当事人自认予以认定，在学术界多有争议。笔者在此引入一则案例加以说明。某借贷合同纠纷中(4)，一审法院认为起诉状中原告描述的借款一年的陈述并不属于自认，故应以借条作为案件事实认定的依据，然二审法院则认为该起诉状属于原告的自认，故因此认定该借款的诉讼时效已届满。新《民事证据规定》对此予以明确，即自认制度适用于当事人所递交的所有书面材料(包括起诉状、答辩状等)中对于己不利的事实所做的承认，笔者认为这样规定的不利之处有三：首先，我国民事诉讼中，起诉状、答辩状、代理词等书面材料都是由一方当事人于庭前或庭后所递交，未经双方当事人口头辩论，因此无法确定当事人之间有无争议；其次，将所有书面材料都作为自认的来源，然当事人撤销自认的条件亦较严苛，使当事人为求减少自认带来的不利益而不愿在书面材料上记载过多的信息，这又造成了法官对案情难以把握的后果；最后，弱化了以审判为中心意识，以审判为中心之核心在于以庭审为中心，强调当事人的言辞辩论与法官的直接审理，而将当事人所递交的所有书面材料作为自认的来源，弱化了庭审的作用。故笔者建议，限缩自认制度的适用场域，仅将庭审中当事人的言辞材料作为自认的来源。

(二)明确拟制自认的适用阶段与撤销方式

新《民事证据规定》对拟制自认制度仅做了概念性表述，未明确拟制自认的适用阶段与撤销方式等问题。笔者认为，自认是对对方当事人的主张就其真实性为积极承认的表示，因此法律赋予自认较大的约束力，当事人自认事实应纳入裁判依据范畴以内，这是辩论主义具备的本质内涵，也是当事人意思自治下处分原则的体现。此为自认与拟制自认的区别所在，拟制自认中当事人并未积极对对方主张表示承认，而仅仅为消极的不争执、无意见而已，故拟制自认在法律上效果较弱。笔者认为拟制自认应仅适用于法庭调查与辩论阶段，且不可在对方当事人缺席时适用，理由如下：首先，拟制自认是法官通过当事人诉讼中的消极事实行为推断而得出，仅有在拟制自认方当事人出庭时法官方可加以推断。其次，拟制自认制度将审判人员“说明并询问”作为必要条件，因此该制度的执行应当以自认方当事人在场作为前置条件。因而笔者建议法条应明确拟制自认的适用阶段为“法庭调查与法庭辩论阶段”，并排除在当事人缺席情形下的适用。

同时，关于拟制自认的撤销问题，以往法律与新《民事证据规定》对此都未规定，导致在实务界对此多产生困惑，如拟制自认可否撤销？撤销拟制自认是否需要受同撤销自认一样严格条件之约束，即“撤销经对方当事人同意”或者“自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出”？笔者认为拟制自认可以撤销，且应赋予其“自动失效性”，这是由于拟制自认自始无自认之“行为”，故不存在撤销之“行为”，应允许当事人在一审法庭辩论终结前随时追加有关拟制自认所涉及事实的陈述，使拟制自认失去效力，让该事实主张复活成为需要证据加以证明的事实。

(三)建立诉讼代理人自认撤销机制

对于诉讼代理人自认的撤销，笔者认为可以根据当事人是否出庭为区分依据，分别进行构建：

一是对于当事人与代理人一同出庭的情形，可直接适用2019年《民事证据规定》第5条第2款的规定：“当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。”该规定可以理解为在诉讼代理人自认后，当事人如当庭做出否认或者更正的陈述的，视为对诉讼代理人自认的撤销；如当事人未当庭及时否认或纠正，即使诉讼代理人的自认违背当事人的内心意愿，当事人也不得撤销。

二是对于仅有诉讼代理人出庭的情形，我国对此没有规定特殊的撤销机制，故在实践中适用《民事证据规定》第9条，然这没有体现诉讼代理人自认的特殊性，不利于当事人权益的保护。笔者建议借鉴德国之立法，在我国建立诉讼代理人自认的特殊撤销机制，即规定“当事人举证证明代理人的自认与事实不符的，可以撤销自认”，有限度地赋予当事人特殊撤销权。

五、结语

自认制度的诞生与当事人主义诉讼模式息息相关，尤其关注诉讼中当事人的关键位置，这与我国传统司法实践中超职权主义诉讼模式有所冲突，在实践中有较大一部分法官也难以理解自认制度之效力，在当事人自认后仍依职权对相关事实进行查证，使自认制度在我国司法实务中影响甚微，在学界亦少有讨论。该制度仍有许多问题值得探讨，笔者在此仅阐述自己的一些愚见，以期引发读者思考，起抛砖引玉之效。

注释：

(1) 参见洮南市庆平粮食贸易有限公司与吉林省振安建筑工程有限责任公司承揽合同纠纷案，吉林省白城市中级人民法院(2018)吉08民终1083号民事判决书。

(2) 参见中山市某某摄影器材有限公司与中山市某影视器材厂侵害实用新型专利权纠纷案，广州知识产权法院(2017)粤73民初3514号民事判决书。

(3) 参见广东省路桥建设发展有限公司天汕分公司、黄龙源合同纠纷案，广东省梅州市中级人民法院(2017)粤14民终113号民事判决书。

(4) 参见尹方军诉德惠市五台乡双龙村村民委员会欠款案，吉林省高级人民法院(2002)吉民一终字第268号民事判决书。