关保英

（上海政法学院，上海201701）

《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中强调了国家治理体系中法治的重要性。一定意义上讲，法治是治理体系和治理能力现代化中最为基本的测评指标。高校治理作为国家治理体系的构成部分，法治的重要性当然不可低估。高校法治水准的提高首先涉及法治意识的提升和构造问题，本文将对该问题展开系统探讨。

一、高校法治意识在高校治理中的地位

（一）使高校治理体系严整化

一方面，高校治理在国家治理中处于非常重要的地位，它是国家治理体系的构成部分，是国家治理的延伸。另一方面，高校作为一个治理的实体，作为一个有着特定治理机制的治理单位，其本身就构成了相对独立的治理体系。也就是说，高校自身的治理也是体系化的、结构化的。高校治理的体系化和结构化包含着诸多治理元素和模型，如高校治理中的政治元素、政策元素、道德元素等。而法治意识和法律规范存在于高校这个庞大的治理体系之中，如果法治意识相对缺失，那就必然使高校治理存在某种短板或者缺陷。以此而论，法治意识在高校治理中具有使高校治理体系严整化的地位。在2014 年我国对依法治国做出顶层设计以后，法治及法治意识在整个国家治理体系中就处于主导地位，也就是说，其他任何治理元素都不能在背离法治意识和法律规范的前提下单独运行。从这个角度讲，高校法治意识既使高校治理体系严整化，又在高校治理体系中具有相对支撑的作用。

（二）使高校治理制度构型化

高校治理存在着复杂的制度构型。正是大量内部和外部制度的存在，才使得高校的治理具有正当性和有序性。高校的外部治理制度常常是由相关立法机关制定的规则体现出来的，如《高等教育法》《教师法》《学位条例》等，这是高校治理制度最为基本的方面。高校的内部治理制度则是以高校章程为主体，与其他配套制度共同组成一个整体，任何一所高校都有许多这样的治理制度①。这两个范畴的制度绝对不能简单地理解为行政制度、由政策导向所决定的制度或高校内部的制度。这些制度也许具有政策、伦理、习惯等方面的属性②，但它们都以法律规范的形式体现出来，能够设定权利和义务，甚至有些还包含制裁条款，因而具有法律上的属性。而这些制度的运行可以是柔性的，也可以是刚性的。法治意识的存在则正确地引导了这些制度，使得这些制度中的其他元素得到了整合。在法治意识的引导下，相关的制度在运作过程中也就会具有明显的法治模式和法治效果。

（三）为高校治理手段提供有机保障

高校治理贯穿于高校的整个运作过程之中。现代高校的运作至少包含五个方面，即人才培养、学术研究、文化传承、社会服务、国际交流③。这五个方面的运作是高校的现代功能所使然，都需要通过具体的方式方法得以进行。参与高校治理的高校内部管理机构、高校教师、学生以及其他社会主体，当然也包括高校的行政主管部门，都要以这样或那样的方式对上述五个方面进行促进，对其中的正能量予以强化，对其中的负能量进行限缩。应当说，以治理效果而论，相关主体运用的手段越丰富，运用的手段越多样化，运行的效果越好。然而在治理体系和治理能力现代化的背景下，任何手段都不能相悖于法律和法治，都不能游离于法治之外。因此，高校法治意识对高校治理中丰富多彩的法治手段有矫正和规范化的价值，最终能够保障法治手段的合理运用和合法运用。

（四）是高校治理素质的基本构成

高校的治理素质是一个具有广泛意义的概念。通常情况下，治理素质是以治理中的相关个体为分析单位的，对这些个别的元素也能够做出相对集中的分析。2019 年上海市教委对诸多高校依法治校的情况进行评估，这项评估就是以高校为单位的。其中虽然涉及高校治理中每一个具体的主体，但总的评估对象还是作为整体的高校，而不是每一个分元素和分主体。传统上，高校治理的素质可能以其教育教学的方式、科学研究的成就、服务社会的宽度等为评价标准。然而，在依法治国的大背景之下，在治理体系和治理能力现代化的大背景之下，高校治理素质中的首要素质应当是法治素质。上海市教委对各高校依法治校情况的评估就是以法治素质为核心的，其中每一个一级指标和二级指标的设置都与法治紧密地结合在一起④。应当肯定地讲，高校治理素质中，法治素质是基本构成，而法治素质的首要环节便是相关的法治意识，如高校党委处理问题时对法律遵守的程度、高校教师在维护权利时对法律运用的程度。总而言之，法律认知、法律感悟、法律信仰和法律思维都是法治素质的重要观测指标，而这些都是法治意识范畴的东西。

（五）为高校治理能力提供支撑

高校的治理能力包含高校领导的治理能力、高校二级学院的治理能力、高校教师和学生参与治理的能力等。毫无疑问，当人们分析治理能力时，常常会进行多角度、多方位的思考。人们不会认为，一个治理能力很强的校长必然是法治意识很强的校长。甚至相反，人们常常会将那些有魄力、有胆识的校长视为能力较强的校长，而将那些以法律程序按部就班的校长视为能力不强的校长。然而在治理体系和治理能力现代化的语境中，法治和法治意识才是治理能力的核心。我们不否认治理能力中其他相关能力的重要性，如处置能力、适应能力、应变能力、调查能力，但无论什么样的能力，都必须在法治意识的支撑之下，才是一种能够产生实际效果的能力，才是一种可能被公认为正当的能力。以此而论，法治意识对于高校治理能力而言，具有支撑性的地位和价值。

二、高校法治意识的相对滞后性

（一）高校法治意识的概念系统相对缺失

在法理学中，对法律意识的认知是一个普遍化的概念[1]，它是相对宽泛和抽象的，似乎将其运用到每一个治理范畴中都是合理的。然而，不同的治理体系、不同的治理范畴、不同的治理领域，相关的法治意识应当有一定的区分。例如，企业治理中的法治意识与政府公权系统中的法治意识就不能同日而语。那么，对于高校治理中的法治意识究竟应当如何进行解读？至少从目前看来，在高校治理中我们还没有形成高校法治意识的概念系统。一方面，很少有学者对高校法治意识进行专门的、系统的研究；另一方面，在高校治理中相关的治理主体也不会去解读高校自身的法治意识。深而论之，目前高校法治意识的概念系统即便不是空白，也是相对缺失的。在高校法治意识概念系统还不完善的情形下，应当说，它对于高校的治理而言便是相对滞后的。高校法治意识有其特定的内涵，在特定内涵还不成熟的情形下，它对高校治理的支持也就难以到位。

（二）高校重大决策的法治主导相对缺失

高校的重大决策包括两个方面：一是高校行政主管部门对高校发展格局、发展方向或者其他事项的重大决策；二是高校内部有关事项的重大决策。前者如前些年有关高校类型化的重大决策⑤，后者如某高校有关章程制定和修改的重大决策。在我国传统治理中，这两个范畴的决策都具有明显的行政性，也就是说，它们都是行政性的决策。以前者为例，国家教育行政主管部门有权以行政逻辑做出这样的决策；以后者而论，高校党委也有权依据行政管理的思维做出重大决策。2019 年，我国颁布了《重大行政决策程序暂行规定》，对相关公权主体做出决策的程序作了具体规定，如要求重大决策必须有专家参与，必须有社会参与，必须有当事人参与等。⑥该行政法文件对相关公权主体（包括高校）都应当具有约束力，高校的重大决策都必须遵守该规定。然而，就目前高校的决策现状而言，法治的主导还是相对缺失的，无论小的决策还是重大决策都存在这样的情形⑦。

（三）高校治理过程中法治作为主流相对不足

法治要求用规则约束手上握有权力的人，也就是说，任何公权主体都不能够滥用权力，都不能够不受限制地行使权力。我国高校治理中的行政化倾向曾长期存在，学界前些年就展开过对高校去行政化问题的热点讨论。例如，有学者提出：“主要是有关核心制度的内容（如项目资助、学术考核与晋升等）是否符合学术活动的规律（价值取向和伦理倾向），以及执行过程是否会为潜规则留有余地而走样。”[2]近年来对依法治校的强调已经使高校的行政化色彩越来越淡，但受制于政策和其他外围因素，在高校诸多有效的治理方式和手段中，法治并没有成为主流或者说最为核心的选项。高校既是一个治理实体，又是一个文化实体，这便使得高校治理往往受到相关文化因素的影响。一些传统文化也渗入到了高校治理中。例如，某校对留学生采取特殊的关照政策，可能体现了中华传统文化中的礼节性，但却与法治并不契合。从高校治理中法治还没有成为主流的角度看，高校治理中的法治意识必然是相对滞后的。

（四）高校纠纷化解中司法最终性相对单薄

高校治理中的纠纷通常包括高校与学生之间的纠纷、高校与教师之间的纠纷以及高校教师与学生之间的纠纷，从广义上讲，也包括高校与其他社会主体之间的纠纷。可以说，面对纠纷和解决纠纷是高校治理中不可回避的问题，是高校以及高校管理机构必须面对的问题。从法理学上讲，纠纷解决的最高境界是司法的介入。“要使法院发挥作用，就得有争讼的案件。要使法官进行裁判，就得有提交审查的诉讼案件。”[3]由此可见，司法权本身就是用来解决纠纷的，它是国家治理中的最后一道防线。在法治发达国家，人们愿意将纠纷交给司法主体来解决，并认为司法权是国家权力中危险最小的权力。由此逻辑出发，高校遇到的纠纷虽然可以走多元化解决的路径，但最终的解决权应当交给司法机制。然而，目前高校内部所产生的纠纷绝大多数都没有通过司法机制予以解决。有些高校误认为，无论作被告还是作原告都是不光彩的，“家丑不可外扬”，因此往往不愿意将内部纠纷外部化，而是通过一些非理性的手段去解决，其结果便为高校法治埋下了隐患。

三、高校法治意识提升与构造的法理

（一）高校宪法法律至上性认知的形成

《决定》中规定：“坚持宪法法律至上，健全法律面前人人平等保障机制，维护国家法制统一、尊严、权威，一切违反宪法法律的行为都必须予以追究。”[4]14这一规定强化了十九大报告提出的宪法法律至上的命题，该命题的提出对于我国建设法治国家、实现治理体系和治理能力现代化有着极其重要的意义。其基本含义是指，相关的权力运行、相关的社会主体都必须认可宪法和法律至高无上的地位，同时任何下位法或者团体章程、行业规范、乡规民约等都不能够与宪法和法律相抵触。在高校治理中，不论是静态的内部规范还是动态的治理行为都必须有宪法和法律上的依据，尤其是高校党政领导要熟悉宪法，熟悉有关高校治理的法律规范，在熟悉宪法和法律的基础上认知相关的治理政策。宪法法律的至上性必然要求政策处于第二性的地位，与该命题相悖的便是政策的第一性和法律规范的第二性。高校法治意识的提升和构造，首先要求高校行政主管部门和高校内部要有宪法和法律至上的认知。由于受相关内外因素的制约，在我国传统的高校治理中，人们并不敢肯定地讲宪法法律至上。十九大报告和《决定》已经明确了该命题，因此参与高校治理的任何主体都应当形成宪法法律至上的正确认知。

（二）高校法律信仰的形成

美国法理学家伯尔曼指出：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[5]足见法律信仰在法治体系和法治进程中的重要地位。法律信仰也有特定的法律语境，因为在法律体系中有良法和恶法之分，显然恶法是不能够被轻易信仰的，而良法则是必须被信仰的。恶法之所以不能够被信仰，是因为恶法本身就不是法。“一个法律典则或者法律规范若是良法的范畴，就必须为利于社会，而不是为害于社会。反之，恶法则与社会控制机制相对立，凌驾于社会基础之上，甚至为害于社会。”[6]我国是成文法国家，有以宪法为龙头的严格的法律体系。这些法律体系在宣布为无效之前，都有法律效力。所以在法律信仰中，由我国立法机关制定的实在法都应当被包含在内。除了法治和法律因素外，高校治理中还有其他诸多因素，如上文提到的政策因素、伦理因素，甚至行政命令因素等。高校管理机构和高校领导本身就是法律执行和实施的主体，他们信仰法律是理所当然的，在法律意识的概念中也包含了法律信仰的问题。基于此，高校法治意识的提升和构造必然包含着相关主体对法律的信仰，尤其是对涉及高校治理的实在法的信仰。

（三）高校法治运作下意识性的形成

十八届三中全会将管理的概念转化为治理的概念，这个转化本身在法治层面上讲是非常有价值的。管理凸显的是行政高权，体现了权力运行的单方面性。例如，高校行政主管部门常常将高校作为被管理者，单方面运用行政高权做出行政决定、采取行政措施，而高校内部也常常用单方面的权力运行来主导教学、科研、社会服务等。相关管理主体在传统的高校治理过程中，习惯性地接受权力的单方意志性。治理则不同，要求有多方主体的参与和协商，多方主体之间通过法律而非简单的行政命令联系在一起。从2013年到《决定》的颁布，经过了6年的时间，高校是否已经下意识地否定了单方意志行为的作出呢？对此我们还不可以作出乐观的评价。换言之，无论是高校治理的内部主体还是外部主体，都还没有下意识地进行双向式的运作，都还以简单的行政命令或者单向式的权力关系为运作逻辑。而高校法治意识的提升和构造则包含着在法治运作中要下意识地接受法律和法规，下意识地运用法律思维进行治理。如果高校治理主体在治理过程中首先想到的是主体之间的相互平等，首先想到的是宪法和法律的规定，那么这样的治理就不可能不是现代化的。

（四）高校法律遵守自觉性的形成

我国在对依法治国进行顶层设计时，确立了新的十六字方针，即“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”，它是对旧的十六字方针的升华⑧。在这十六字方针中，提到了全民守法的概念，这是极其重要的。法治体系中包含立法、执法、法治监督、法治保障和法律遵守等若干具体内容。其中，立法、执法、法治监督、法治保障主要由法律工作者来完成，而法律遵守则是法治社会层面的内容，主要由其他社会主体来完成。除了行政主管部门和内部管理机构之外，高校治理中最广大的主体是教师和学生，他们在高校治理体系中的地位不可取代，是高校治理中的社会化因素。而依法治国中的社会化或者说法治社会是依法治国的落脚点。以此而论，广大教师和学生对法律的遵守是高校治理的落脚点。当然，高校的其他主体，如党政领导、中层干部等，也都有守法的义务。就高校法治意识的提升和构造而言，法律遵守不应当是消极遵守或被动遵守，比较高的境界则是自觉遵守。如果高校师生只是在消极或被动的情形下遵守法律，那就至少说明高校法治意识还没有普及，甚至还没有形成。

四、高校法治意识构造的技术进路

（一）高校治理现代化的法治主导

《决定》指出：“坚持全面依法治国，建设社会主义法治国家，切实保障社会公平正义和人民权利的显著优势。”[4]3这实质上梳理出了高校治理中的主要矛盾和次要矛盾。进一步讲，高校治理中的主要矛盾存在于法治范畴之中，即在高校治理所涵盖的各种各样的矛盾和冲突中，法治范畴的矛盾和冲突是最主要的。如果解决了高校治理中法治范畴的矛盾和冲突，就抓住了高校治理的本质。如果高校治理中的矛盾有一方是法治，另一方是其他要素，那么法治则是这个矛盾的主要方面，其他要素则是次要方面。在高校治理现代化中，必须由法治进行主导，如用法治设定高校治理秩序、用法治分配高校资源、用法治确定高校治理中各角色的位置，将法治之外的其他手段作为法治的必要补充，而不能让这些手段凌驾于法治之上。如果这样的格局形成了，那么高校治理也就进入了现代化的阶段。说到底，高校法治意识的提升和构造，就是要让法治主导高校的治理过程，就是要让法治成为高校治理现代化的核心，这是高校法治意识构造的首要环节。这个环节也表明，高校法治意识的构造不是纯粹的法律内容的宣讲和补齐，它鲜活地体现于高校治理之中，体现于高校治理的现代化之中。

（二）高校法治机制的上下位贯通

高校的法治机制是一个极其复杂的问题。我国《立法法》确立了法律的相关位阶，从宪法到政府规章排列着若干位阶或者层次，这个位阶是有序的、相互贯通的。宪法具有最高的权威。下位法必须服从上位法，不能与上位法相冲突或抵触。同时，法律规范的相邻关系也不能轻易颠倒和超越。例如，政府规章便不可以直接根据宪法而制定，甚至也不可以直接根据法律而制定⑨，因为政府规章的相邻上位法是行政法规或者地方性法规。除了国家层面的法律体系之外，高校内部的规范性文件也具有法的属性。我国在对依法治国的顶层设计中确立了自治性规范的地位：“发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。”[7]软法近年来也成为我国法学界和法治实践领域关注的热点问题，这就使得高校章程和高校内部的其他规范性文件都具有一定的法的属性，它们当然要与国家的法律体系相契合。也就是说，高校法治机制存在着复杂的上下位法的分布，它们是一个有机的统一体，既不能够在同一层次中有内部冲突，也不能够有上下位的矛盾和不一致。以高校内部的规范性文件为例，这些文件之间不可以互相矛盾，同时也要融贯于国家的法律和法规体系之中。高校治理中的法治意识与高校法治机制的上下位贯通有着天然的联系。如果高校内部的规范性文件都没有法律上的依据，甚至与上位法有所冲突，那么高校治理也就自然而然地游离于法治之外。这是高校法治意识中的关键要素，而人们在高校治理中往往忽视了这个要素。因此，强调高校法治意识的构造和提升，就必须让高校法治机制的上下位有所贯通，保持高度的和谐和统一。

（三）高校内外部关系的法律定性

我国近年来发生了一系列高校学生或者老师控告高校的案件，也发生了高校控告高校主管部门的案件，这些案件引起了社会的普遍关注。法院在处理这些案件时，都遇到了一定的法律瓶颈。例如，当高校对教师的学术问题、职称问题做出认定后，高校究竟具有什么样的身份，对这个问题就存在着争议。有人认为高校是法律法规授权的组织，也有人认为高校是一个独立法人，还有人认为高校就是一个管理实体。诸如此类的争议还有很多。这些争议的存在都说明，目前对于高校的内部关系和外部关系都缺少法律定性。例如，高校和学生之间究竟是管理关系还是民事意义上的合同关系，高校与教师之间究竟是民事法律关系还是行政法律关系，我们都没有做出明确界定。我们认为，高校法治意识是以高校的相关法律行为、决策行为为表现形式的，如果学生不知道自己与高校之间是什么样的关系，如果教师不知道自己与学生之间是什么样的关系，那他们很难从法治意识出发来使这些关系理性化。所以在高校法治意识的提升中，对于高校内部和高校外部诸关系都应当有法律上的定性。当然，定性的权力应当掌握在立法机关或者其他国家公权力主体手上，而不应当由高校自说自话，高校教师和学生也不能够自行决定这种关系的属性。如果我们通过顶层设计，将高校内外部诸关系都贴上法律的标签，那么法治意识自然就有了客观基础，从而得以进一步提升。

（四）高校文化体系中法治文化的补足

近年来，我国高校非常重视校园文化建设，诸多高校都有自己的文化品牌，如各式各样的书院、创新创业项目、文化竞赛等。可令人担忧的是，在我国三千多所高校中，只有一部分高校重视法治文化的建设，而这些高校大多与法学教学有关。诸如宪法宣传日、法治辩论赛、模拟法庭比赛、法律文书撰写比赛等，都是非常好的法治文化建设活动。令人遗憾的是，绝大多数高校对法治文化的建设不够重视。应当肯定地讲，依法治校并不单单是依法治理设有法学专业院系的学校，依法治校应当是所有院校都参与的，其中包括纯粹的理工科院校。这就要求在高校文化体系的构成中对缺失的法治文化予以补足。毫无疑问，法治文化本身也是意识范畴的东西，法治文化的补足自然而然地有利于高校法治意识的提升。

（五）高校主体权力维护的法治强化

高校的相关参与主体既是义务主体，也是权利主体。作为义务主体，他们应当履行法律规定的义务、道德义务以及其他的社会义务；作为权利主体，他们享受着充分的物质权利和精神权利，享受着充分的实体权利和程序权利。每一个高校的参与主体都有自己相应的权利，这些权利在我国目前治理体系和治理能力现代化的格局下都得到了保障。也就是说，每个权利主体都充分享受了自己应当享受的权利。但是，在复杂的高校参与主体及其相互关系中，有些主体的有些权利常常会受到阻滞，如学生面临的校园性骚扰问题、教师面临的职称评定中权利受损的问题等。相关主体权利受损肯定不是高校治理中的主流，但就我国依法治理的高水准要求而言，我们对高校参与主体权利受到侵害持零容忍态度。法谚云，有权利必有救济。高校参与主体的权利受到侵害后，便应当有相应的救济手段和路径。应当指出的是，在所有救济路径和手段中，法律必须占主导地位。正如前文所述，目前高校纠纷的解决大多还不具有司法的最终性，权利救济呈现出不同的格局。我们常常听到，高校一遇到相关的纠纷，便采取私了的结案方式。实质上，私了具有非常大的法律风险。在法治意识提升的情形下，任何权利的侵害都应当回归到法治的救济路径中。这既是高校法治意识提升的要求，也是高校法治意识提升所产生的良性结果。

注释

①例如，复旦大学就形成了以《复旦大学章程》为核心、配套《复旦大学学生处分条例》《复旦大学教职工师德失范行为调查处理办法（试行）》《复旦大学学籍管理规定》《复旦大学公用房管理条例》等其他制度的内部管理制度体系。

②以复旦大学2019年刚刚颁布的《复旦大学教职工师德失范行为调查处理办法（试行）》为例，该《办法》第1条规定的制定依据主要是一些政策文件，而非相关的法律法规。

③以法学类高校为例，2018年教育部、中央政法委发布的《关于坚持德法兼修实施卓越法治人才教育培养计划2.0 的意见》是对2012年《卓越法律人才教育培养计划》的一次全新升级，而其中一个重要的升级就是要构建涉外法治人才培养的新格局。根据该《意见》，有关国际交流的运作将会成为法学类高校今后教育培养工作的一项重要内容。

④《上海市高等学校依法治校创建指标体系》规定了7 个一级指标、24 个二级指标，其中的一级指标（如建章立制、依法规范办学、师生权益保护、法治宣传教育等）和二级指标（如普法机制建设、涉法涉诉纠纷处理情况等）都具有非常明显的法治属性，将法治意识贯穿高校治理的全过程。

⑤从2014年开始，国务院引导一批非研究型普通本科高校向应用技术型高校转型。基于此，依据大学的学术研究水平和毕业生质量等因素，将中国大学分为研究型、专业型、应用型和技术型四种类型。

⑥参见《重大行政决策程序暂行规定》第6条。该条款体现了重大行政决策应当遵循的原则之一，即民主决策原则。在《规定》的第二章中还有关于公众参与和专家论证等具体决策程序的规定。

⑦例如，最近引发热议的某高校的中外学生“学伴”项目，本来是旨在增进中国学生与留学生之间的理解与交流、促进学生国际化，却在执行中变味为一个留学生配三个异性学伴。

⑧与旧十六字方针“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”相比，新十六字方针更加注重法治的全过程，体现了从立法到守法的一种更加完备的法治观念。

⑨《立法法》第82条第1款规定：“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”第6 款规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”从这两款规定中可以看出，法律、行政法规和地方性法规是地方政府规章的制度依据。