林 利 叶 玲

（中国大唐集团有限公司广西分公司，广西 南宁530028；中山大学，广东 中山）

作为土地征收的先决条件——公共利益在一定背景下显得甚为重要。国家只有为了公共利益的需要，才可以进行土地征收，这在我国的《宪法》第十条、《物权法》第四十二条以及《土地管理法》第二条中都有所体现。对于何为土地征收中之公共利益，在2019年的《土地管理法》修正以前，法律既没有对其进行概念上的界定，也没有对其外延进行列举，学术界关于公共利益内涵、外延的观点并没能达成统一。因此，虽然知道土地征收要符合公共利益，但是对公共利益的内容物却一无所知，在认识到这个问题的前提下，2019年新修正的《土地管理法》中涉及了公共利益的具体规定，其中第四十五条以列举可以进行土地征收的五类征地目的加之以兜底的方式划定了公共利益的范围，但这仅仅只是列举了一些明显为公共利益的征地目的，兜底性条款的存在也使实践中公共利益的范畴仍然模糊不清，没有普适性。因此该条款对于解决实际纠纷也没有很大的作用。这都是因为公共利益本身所具有的不确定性、难以穷尽性、主观性导致的，并且要想遏制行政征收权的滥用，仅通过对土地征收的公共利益进行实体上的法律界定也是远远不够的，更有效的方法是通过正当程序的控制来保障实体的实现。因为程序本身具有缓和矛盾的作用，其能够将一些土地征收中有关公共利益的矛盾转化为可操作的技术性问题，并且程序的客观性、确定性、公正性在一定程度上能够弥补公共利益不确定性的不足。[1]甚至可以说，公共利益本来就是程序性的概念，在具体的程序认定中才能揭开它真实的面貌。通过建立土地征收中公共利益认定的程序，一方面可以限制行政征收权的滥用，另一方面也有利于保护被征地方的利益与公共利益免受侵害。

一、公共利益认定的程序现状和问题

（一）案例简述

2015年，阜阳市某县人民政府为进行招商引资来促进就业、带动经济发展，拟征收包括张某村在内的集体土地。阜阳市某县政府先向安徽省人民政府申请用地，在得到安徽省人民政府的农用地转建设用地批复和土地征收批复后，于2015年8月18日作出《征收土地方案公告》拟征收太和县城关镇张治村土地。该村村民对此颇有微词，但是太和县人民政府在村民申请了听证的情况下没有举行听证会就开始了土地征收，于是该村十三名村民向阜阳市中级人民法院提起行政诉讼。法院经过审理认为原告胜诉，一是因为太和县政府的征地行为并非为了公共利益，而是为了商业开发，违反了《中华人民共和国物权法》第四十二条和《中华人民共和国土地管理法》第二条的规定。二是因为县人民政府的征地行为未听取村民的陈述和意见，未告知听证权利。

该案例具有典型的意义，一是在本案中，政府支配着整个土地征收中公共利益认定的过程，不仅是在审批阶段便单独决定了征地用途是否符合公共利益，并且在公告到听证的整个公众知情、参与的阶段，也并没有积极听取群众意见。二是本案进入了司法程序而得到了公平公正的审判，司法机关成为认定公共利益最终的认定主体。这不仅是我国司法的进步，更是土地征收制度的完善。

（二）公共利益认定的程序现状与问题分析

目前我国的征地程序主要散见于《土地管理法》《土地管理法实施条例》《征收土地公告办法》这三部法律当中。土地征收的一般程序是：建设单位向当地政府申请用地（属于集体土地）—当地政府拟订征收土地方案—国务院、省级政府批复农用地转建设用地和土地征收—当地政府发布征收土地公告—当地政府制定征地补偿、安置方案—当地政府发布征地、补偿安置方案公告—若被征地方提出异议，可组织听证—组织实施补偿安置工作—登记拨付、发证。虽然形成了一套较为合理的土地征收程序，但实际中很多程序流于形式。更重要的是土地征收程序的过程中征地目的是否符合公共利益界定较为困难，并且在征地过程中鲜少涉及公共利益认定的程序，实际中都更为侧重土地征收过后对于被征地方的补偿。

1.公共利益认定的主体问题

根据目前法律，征收决定实际上是一种政府内部行使，没有立法审查、司法审查和公众参与的行政特权。[2]因此，政府既是土地征收的主体，同时又是公共利益认定的主体，这明显违背了“任何人不能做自己的法官”的原则。由于公共利益的不确定性并且政府也有自身的利益诉求，再加上权力寻租的普遍存在，[3]所以一般能够促进当地经济发展的建设项目都会被以公共利益的概念来实施土地征收。因此当政府同时兼具这两种身份，容易导致土地征收权被无限扩大。

法院是否是公共利益认定的主体，现实中存在着较为矛盾的情况。在上述案件中法院对商业开发是否为公共利益目的做出了回答，这表明法院是公共利益最终的认定主体。然而在司法实践中出现的更多情况是法院认为土地征收的公共利益性应当由审批机关确定，公共利益的认定是一个合法性问题，不属于行政诉讼的受案范围，由此可以得知法院不参与公共利益的认定，政府是公共利益认定的唯一主体。这导致一些类似的案件出现大相径庭的结果，即公共利益认定的主体不一致。一般来说，就算是因为被征地方补偿不合理或者是程序不正当导致的违法进入行政诉讼程序，法院在审理土地征收的合法性时，往往会忽略土地征收的公共利益的合法性。

从土地征收的程序中我们可以看出，征地完全是政府一方主导的行为，被征地方作为土地的所有者却难以提出异议，这违背了《物权法》的立法精神。尽管土地征收具备国家强制性，但是从公共利益具有私法性质的角度考虑，很有必要将被征地方视为公共利益认定的参与主体，保障被征地方的知情权、参与权等，建立民主协商机制。

2.公共利益认定的具体程序问题

（1）行政程序不完善

土地征收过程中主要涉及公共利益认定的三个程序就是上级政府审批、征收土地公告、听证程序，但是目前这三个程序实际上对于认定公共利益所起到的作用却是微乎其微的。

一是上级机关的审批程序。国务院和省级政府主要审批征收土地方案，而征收土地方案主要包括征收土地的目的、用途以及其他。可见审批机关只是对征地目的及用途进行附带性的审查，不具有专门性与专业性。

二是征收土地公告程序。我国实行两公告制度，涉及征地目的的主要是征收土地公告，根据2010年修正的《征收土地公告办法》第五条规定，征收土地公告应当包括批准用途。在这里土地征收的公共利益被转化为“批准用途”这种模糊的字眼，[4]甚至一些被征地人根本不知道或者不认为土地征收是要符合公共利益的，所以参与公共利益的认定、监督政府的权力、对被侵害的权利进行救济这一系列后续行为也就无从谈起，因此保障被征地人的知情权至关重要。另外，征收土地公告的时间是在批复之后，这实质上让公告成为一种通知行为，[5]在此之前被征地方完全无从得知土地将要被征收，更没有途径参与认定公共利益。

三是听证程序。听证程序本应是保障被征地方参与权最有效的途径之一，但是目前我国土地征收中的听证制度大多未启动或者流于形式。2010年《征用土地公告办法》第十条规定了被征地方对征地补偿、安置方案有异议，要求听证的情况下，应当举行听证。举行了听证会的，当主管部门将安置方案报政府审批时，还应当附听证笔录。这虽然规定了被征地方有要求听证的权利，但对于被征地方参与公共利益的认定却完全没有作用。首先主要是因为听证的内容仅仅针对征地、补偿安置方案，被征地方完全没有对征地用途是否符合公共利益提出质疑的权利。其次，是听证依申请才能启动，被征地方由于知识的缺乏或是知情权没有得到充分保障，往往很少启动听证程序。最后，对听证的效力的规定是附具听证笔录，也就是说听证的结果对于行政机关来说只是具参考价值，听证不能发挥实际作用。

四是复议终局问题。《行政复议法》第三十条第二款、《行政复议法实施条例》第二十五条有相关规定，根据国务院或省级政府对征收土地的决定，申请人申请行政复议的，应当向省级政府提出行政复议，省级政府确认土地所有权的行为为最终裁决。学术界对于《行政复议法》第三十条第二款存在争议，虽然通说是认为根据此条款理解，土地征收决定不是绝对复议终局，但是也有很多人持相反观点，认为如果被征地方认为土地征收的用途不符合公共利益，被征收的土地仍然应为集体所有，救济的途径只有先申请行政复议，复议决定具备终局效力，不得再提起行政诉讼。而且实践中将土地征收决定阻挡在司法救济的门外也是通常做法。[6]

（2）司法程序不完善

由于行政复议终局、行政诉讼的受案范围等问题，土地征收的案件往往很难进入司法程序。新修订的《行政诉讼法》的出现打破了行政机关征收的局面。一方面是新《行政诉讼法》第十二条规定了针对土地征收、征用决定及其补偿决定不服的可以提起行政诉讼，但第十三条仍然排除了政府作出土地征收决定出现纠纷后对于被征收土地的确权问题进入司法程序，条款规定仍有矛盾，这都有待司法实践的逐步探索。另外第二条也将“具体行政行为”的表述改为了“行政行为”，但以公共利益为诉由的案件仍然很难得到司法救济，一是由于法律没有明确赋予法官对于土地征收中公共利益的审查权。[7]二是由于缺乏法律的规定，公共利益的认定表面上表现为行政机关自由裁量的行为，属于合理行政的范围。三是行政诉讼救济一般只有在具体行政行为已经侵犯到了行政相对人的权益时，才会启动，也就是若在公告等阶段，征地的具体行政行为仍没有实施，法院也不会审查认定公共利益。[8]如2017年最高法认定孙某权诉黑龙江省大庆市政府行政征收案的征收公告行为原则上属于不可诉的行政行为。这些都导致公共利益的目的性被阻挡在司法程序之外。

二、域外公共利益认定的程序机制及借鉴

为了国家的持续发展，各国都制定了土地征收制度，并且都规定要以公共利益为合法前提，不过表述略有不同，如日本表述为“公共事业”，美国表述为“公共使用”，法国表述为“公共需要”。关于公共利益的认定主体以及公共利益认定的具体程序，各国在漫长的实践中也逐渐形成了不同的模式，其中比较具有代表性的是日本、美国、法国。

（一）日本

日本采取的主要是对公共事业进行实体上的认定，对公共事业采取了穷尽式的列举，其在法律中明确列举了四十九种符合公共事业目的并可以进行土地征收的类型，但是在征地程序启动前也要经过审查。对于不符合这四十九种目的的情况，则在审查中由审查机关来认定公共事业的目的。在征地过程中如双方对公共事业的目的产生不同意见，则先由专门的审查机构事业认定厅来进行认定，在事业厅认定准许土地征收的情况下，再由独立的第三方征收委员会来进行认定。[9]如若纠纷进行到这一步还得不到解决，最后的一道防线就是司法机关进行审查认定。

由此可见，日本土地征收中公共事业的认定主体是立法机关、行政机关、独立的征收委员会以及司法机关。公共事业认定的具体程序包括法律的具体规定、事前的审查、公告、事业认定厅认定、征收委员会认定、司法审查认定。

（二）美国

美国是世界上第一个对政府征收进行立法的国家，[10]《美国宪法第五条修正案》规定：未经公正补偿，不得为公共使用征收私有财产，我国一样未界定公共使用的内涵与外延。但是由于美国是由法官来认定公共使用，并且美国是判例法国家，[11]公共使用的范围在具体的判例中不断演化。随着工业革命的发展，最终法院对于公共使用的认定呈现一种泛化的趋势。如1984年的米基德夫案，最高法院对公共使用的认定创立了极为宽松的“米基德夫标准”，法院高度尊重民主代议制，将对公共使用的认定保持在最低标准。[12]1996年的林杰公司诉洛杉矶县政府案[13]和2005年的克罗状告新伦敦镇案，[14]最高法院都对公共使用做了极为宽泛的解释。

因此目前美国土地征收中公共使用的认定主体主要是法院，但是仅给予最低限度的审查，所以无形中立法机关成为公共使用的实质认定主体。征地过程中很少涉及公共使用的认定，所以公共使用认定的程序一般是法院基于尊重立法机关的立法本意上基于最低标准的事后认定。

（三）法国

法国《人权宣言》和《法国民法典》都规定，只有基于公共需要，才可以强制剥夺私有财产的所有权。同样也未规定公共利益的具体内容。因此法国对于土地征收中公共需要的认定建立了行政和司法分权模式。行政程序上的认定包括由专门的委员会主导的事前调查程序、部长和法官主导的目的审查与批准程序、行政机关结合司法机关先后决定土地所有权的转移程序等，因此在事先的审查中，法院就已经积极主动介入了，使得土地征收不是由行政机关独断。由于法国违宪审查模式是宪法委员会审查制，因此再经过目的的审查认定后仍对公共需要存在异议，可以先提起行政诉讼，如若败诉，还可以向宪法委员会提起违宪审查。[15]

我国的土地征收程序大多与国际接轨，但是对于土地征收中公共利益的认定与其他国家相比还存在着诸多不足。土地征收中的程序，不管是事前的审查还是事后的救济都没有对公共利益进行有效的认定。因此我们应当借鉴域外经验完善土地征收中公共利益认定的程序，事前的审查可以借鉴法国的专门委员会主导的事前调查程序，事中的认定可以借鉴日本在双方发生纠纷过程中的独立第三方，即征收委员会的认定，事后的救济可以借鉴三个国家都有的最终的司法机关认定。但是仍要以本国国情为基础，不能照搬外国模式，比如日本对于公共事业的穷尽式列举、美国的以判例的方式认定公共使用、法国土地征收法官的提前介入以及对于公共需要的违宪审查，都不符合我国目前的国情。要在合理借鉴的基础上，同时结合我国土地征收实践，形成较为完善的公共利益认定的程序机制。

三、公共利益认定程序机制的完善建议

（一）明确公共利益认定的主体

笔者认为在当前完全由行政机关主导土地征收的现实情况下，公共利益的认定主体问题应当建立政府主导认定、利益相关方参与认定、法院最终认定的分权模式。因为我国目前的土地征收现状不是一朝一夕可以完全改变的，并且行政征收具有强制性，因此公共利益仍然由政府主导认定，在此基础上建立监督、制约机制，以权利来监督权力，以权力制约权力。利益相关方特别是被征地方要参与公共利益的认定，排除掉一些明显违反公共利益的土地征收行为，更多土地征收的公共利益具有模糊性，如商业利益很多时候也具有公共利益的属性，不能一概而论，因此对于这些具有模糊性的公共利益，要使得公共利益得到确定更多的是要依靠政府方与被征地方的博弈，在博弈中双方不断地磨合、让步，从而达成共识，其中最主要的就是作为保障被征地人参与权的听证程序。在经过民主协商后，若双方仍不能达成共识，这时就需要一个独立的第三方作出公平公正的判断，而在我国现行制度下，最可靠的独立第三方就是司法机关，这使得土地征收的公共利益这个不确定的概念在具体案件中得到最终的认定。

（二）完善公共利益认定的具体程序

1.行政程序的救济

目前行政程序中对于公共利益的认定只存在于审批当中，而且还只是简单的附带、形式审查，我们应该要将对公共利益的认定贯穿于与土地征收的各个程序之中。

（1）审批程序

我国目前土地征收中的审批对于公共利益的用途还只局限于形式上的审批，不能真正起到认定公共利益的作用。要想改善这种局面，就应该加强事前的实质性审查，使审查具有专门性、专业性、实质性等。一是审查的内容。审查的内容要更加突出对于公共利益的审查，使其具有专门性，而不只是在土地征收方案中的附带性质的审查。二是审查的主体。审批的主体不应是省级政府或国务院，而应增加其审查的专业性，可以借鉴法国由专门的委员会主导公共利益的审查，专门的委员会可以由政府人员、相关专家等共同组成。三是审查的形式。审查的形式不应流于形式，可以由专门的委员会对公共利益的用途进行具体的实地的调查，并且在调研审查过程中保障相关利益方知情权并广泛听取多方意见，让程序透明、公开，保障公民的知情权、话语权、参与权。也就是说将对土地征收方案审查分为两部分，上级政府审查除公共利益用途以外的其他内容，而专门的委员会仅仅审查公共利益用途的合理性与合法性，只有公共利益的审查与上级机关的审查都通过了，最后才由上级机关统一批复。将对公共利益的审查与认定作为一个独立程序与前置程序。[16]

（2）公告程序

公告程序的完善有利于充分保障被征地人的知情权、监督权。一是公告的内容。应该要在征收土地公告中写明征地的用途符合公共利益的合法性，并告知行政相对人若有异议有申请听证、救济的权利。二是公告的时间。笔者认为在审批制度已经改变了的情况下，在公共利益审查认定程序阶段公民就已经通过相关途径了解相关情况，并且从为了保持政府公信力和精简程序的角度考虑，公告的时间可以放在审批通过之后，只要辅之以充分的参与、救济方式即可。

（3）独立机构认定程序

当双方对于公共利益认定不一致时，在双方都同意的情况下，可以选择将此程序作为听证的前置程序，特别是当公共利益处于灰色地带时，一个第三方独立机构的认定就尤为重要。独立机构在考虑相关因素的基础上以科学的方法对公共利益进行论证，并形成认定意见。

（4）听证程序

公共利益不是对实质目标的追求，而是存在于不同利益集团协调的过程之中。[17]因此听证程序对于纠纷的解决就显得十分重要，是土地征收中不可缺少的程序，我们要着力完善土地征收中的听证程序，使其对公共利益的认定起到有效的作用。一是听证的内容。听证的内容应该要增加公共利益的认定问题，这样一来被征地方首先就有权参与公共利益的认定。若双方选择了独立机构认定，也要将认定意见纳入听证范围。二是听证的时间。已经对听证内容作了改变，那么相应的听证时间也不能停留在补偿、安置公告之后，而应将其提前到土地征收公告之后，因为虽然这样可能导致两次听证，但是只有在对公共利益的认定确定后，才有后续的补偿安置问题，因此虽然程序上可能繁琐了，但是对公共利益达成一致是后续补偿、安置的前提。三是听证的启动。目前是依申请应当举行听证，但是笔者认为由于听证具有十分重要的作用，应当将其作为一个征地过程中的必经程序，也就是无需依申请而自然启动，在双方对公共利益认定一致的情况下听证程序自然是可以简易化的。三是听证的效力。增强听证的效力可以改变听而不证、流于形式的现状。因此政府机关应当将听证笔录作为最终决定的主要依据，充分发挥听证的作用。四是听证的参加人。听证的参加人当然包括政府方与被征地方，但是还应包括其他利益相关人、相关的专家、第三方机构等。[18]另外听证程序的主持人、记录人不应当是政府一方，这样显然有失公平，因此可以让一些相关的独立第三方作为主持人、记录人，确保公平正义。

2.司法程序的救济

司法是权利救济的最有效途径，司法权可以有限地制约行政权，使得被征地人的合法权益免受行政权的侵害。在当前关于土地征收中公共利益法律规定缺失的情况下，司法权的介入就更有必要了。并且，国际上大多都将法院作为公共利益的最终认定主体。而且法官专业素养较高，能够有效地通过价值衡量在个案中对公共利益作出认定，从而作出最终的认定以定纷止争。[19]一是要将公共利益的认定纳入行政诉讼的受案范围，赋予法官审查权。首先就是要修改《行政复议法》第三十条第二款，让被征地方可以自由选择复议或者诉讼，并且在复议后仍可提起诉讼。其次是要明确公共利益的认定是一个合法性问题，而不是行政机关专属的权力，明确赋予法官审查公共利益的权力。二是诉讼过程中行政机关应当中止具体的土地征收行为，否则被征地人即使胜诉也木已成舟，难以为继。[20]

四、结语

以公共利益为名限制公民权利，极易造成政府与人民之间的紧张关系，这就需要对其进行有效的控制与监督制约，但同时，公共利益程序上的认定也是一个极为复杂的问题，这涉及个人利益与公共利益的协商与博弈。具体的程序建立是一个漫长而艰难的过程，但是我们仍然要以其为目标，使得土地征收中的“公共利益”通过程序而在每一个个案中得到具体的确定，同时考虑到公共利益和被征地人的个人利益，在保护公共利益的情况下也不能忽视个人利益。