林璐

（华东政法大学 经济法学院，上海 200050）

一、问题的提出

“免费服务+广告”是互联网企业常用的商业模式，但广告的存在却令消费者不堪其扰，于是广告屏蔽软件营运而生。然而法院对于广告屏蔽行为的正当性认定却并不乐观。被称作“互联网反不正当竞争第一案”的腾讯与360之间的“3Q大战”，起因就在于360公司开发了屏蔽腾讯QQ包括广告在内的多种服务。双方在法律领域多次交锋，最终由最高法院敲下终声。对最高法院的判决进行分析后发现，最高法认为腾讯QQ的商业模式虽非一项法定权利，但也是一种法定权益，值得被保护。若对其造成损害则应当承当相应的侵权责任①。将“正当商业模式”给予法益保护，并以此作为逻辑起点，对360屏蔽行为的不正当性予以认定。

但最高法对于“商业模式”的态度并未始终如一。2009年的“海带配额案”中，最高法认为，“在正常情况下能够合理预期获得的商业机会，可以成为法律特别是反不正当竞争法所保护的法益；但基于商业机会的开放性和不确定性，只有当竞争对手不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会时，才为反不正当竞争法所禁止。”②也许是“3Q大战”中案情的复杂性与影响程度以及360公司的其他行为导致了裁判结果的不同，但是四年之后，最高法的逻辑起点的确已有所不同，而此逻辑起点已成为判定互联网领域广告屏蔽行为正当性的普遍逻辑起点，并开始了相似的评判方法，得出相似的结论——屏蔽行为构成不正当竞争行为[1]。……